История гражданского права в Римском праве

Все эти искусственные меры сделались излишними с установлением процесса формулярного. Rei vindicatio стала осуществляться посредством formula petitoria: "Si paret fundum Cornelianum ex jure Quiritium Ai Ai esse, judex Nm Nm Ao Ao condemna, si non paret, absolve". Rei vindicatio стала окончательно иском односторонним: доказывает свое право собственности только истец, ответчик может заявить только о своем сомнении (в праве истца). На время процесса вещь остается у ответчика, но - в этом остаток прошлого - он должен дать истцу cautio judicatum solvi. Судья постановляет приговор по существу о самом праве собственности, и, если найдет, что истец прав, он перед обвинением должен предложить ответчику вернуть вещь добровольно (arbitrium de restituendo, вследствие чего formula peitoria есть formula arbitraria). Если ответчик последует этому предложению, истец достигнет своей цели - получит вещь in natura; если не последует, судья в силу правила относительно condemnatio pecuniaria приговорит ответчика к платежу известной денежной суммы (quanti ea res est), причем определить эту сумму будет предоставлено самому истцу под присягой.

В силу того, что ответчик не обязан теперь утверждать свое право собственности, сфера применения rei vindicatio значительно расширилась, и ко времени классического права установилось правило, что ее можно предъявлять ко всякому владельцу, ко всякому, "qui tenet et habet restituendi facultatem". Собственнику, таким образом, было достаточно знать, кто владеет его вещью, чтобы он мог предъявить уже иск: если ответчик владеет не от себя, а от чужого имени (например, ему вещь дана кем-либо в аренду, на сохранение и т. д.), то это его дело - отвести от себя иск указанием того, от чьего имени он владеет (nominatio или laudatio auctoris). Быть может, только одно исключение существовало в классическом праве на этот счет: против тех лиц, которые владеют вещью от имени самого истца (собственник желает предъявить rei vindicatio против своего же арендатора и т. д.), rei vindicatio не допускалась: истец должен был обратиться к иску из соответствующего контракта (actio locati, depositi и т. д.). Во всяком случае, в праве послеклассическом и это ограничение отпало. Даже более того, - rei vindicatio в некоторых случаях стала допускаться даже против лица невладеющего, против так называемого fictus possessor: именно против того, кто умышленно, для отклонения процесса от себя, передаст вещь другому - qui dolo desiit possidere, и против того, кто, не владея, умышленно заявит, что он владеет, и этим подставит себя под процесс - qui liti se optulit. В виде штрафа такое лицо будет обвинено, как владелец.

К обязанности вернуть вещь для ответчика присоединяются разные дополнительные обязательства личного характера - так называемые praestationes personales, например, обязательство уплатить за ухудшение вещи, обязательство выдать доходы от вещи, причем в этом отношении различаются владельцы добросовестные и недобросовестные - bonae fidei possessores и malae fidei possessores; последние отвечают строже, чем первые.

С другой стороны, против rei vindicatio ответчик может делать известные возражения - exceptiones, доказывая, что он имеет право на удержание вещи - например, exceptio ususfructus, exceptio rei pigneratae et traditae, exceptio doli, по поводу понесенных на вещь издержек и т. д.

Появление сервитутов вызвало необходимость новых процессуальных средств - и именно в двояком направлении.

а) Для защиты собственности от претензий на сервитут: кто-либо утверждает, что у него есть право проезда через мой участок, меж тем как этого, по моему мнению, нет. Для отражения такой претензии на сервитут уже в старом цивильном праве собственник имеет иск, получивший впоследствии название actio negatoria. В легисакционном процессе этот иск начинался с заявления собственника на суде - например: "aio jus tibi non esse eundi agendi in fundo meo", на что ответчик говорил: "aio jus mihi esse eundi agendi" etc.; затем следовала provocatio sacramento и т. д. В формулярном процессе иск ведется через посредство формулы "Si paret No No jus non esse eundi agendi… judex condemna, si non paret absolve". Рядом с этой actio negatoria в классическом праве существовала, по-видимому, и некоторая разновидность ее - actio prohibitoria ("si paret Ao Ao jus esse prohibendi Nm Nm uti frui"), быть может, применявшаяся для защиты собственности от преторского сервитута (Ленель); но относительно этой разновидности мы осведомлены мало. Целью actio negatoria является признание свободы собственности от претендуемого сервитута и обеспечение от дальнейших посягательств - cautio de non amplius turbando.

b) Для защиты сервитута как против собственника, так и против других лиц, также уже старым цивильным правом был создан иск, носящий название actio confessoria и играющий по отношению к сервитуту такую же роль, как rei vindicatio по отношению к собственности (vindicatio servitutis). В легисакционном процессе иск начинался с заявления лица, имеющего право на сервитут, например: "aio jus mihi esse eundi agendi in fundo tuo"; собственник возражал и занимал положение ответчика. В формулярном процессе actio confessoria осуществляется формулой: "si paret Ao Ao jus esse eundi agendi etс.". Цель иска - признание сервитута и cautio de non amplius turbando.

Независимо от указанных основных исков, старому праву были известны и некоторые специальные иски для защиты собственников и сервитутно-управомоченных в известных случаях. Нужно, однако, сказать, что эти специальные средства, известные еще законам XII таблиц, были впоследствии настолько реформированы преторским правом, что мы не можем восстановить их теперь в их первоначальном, цивильном виде. Главнейшие из этих средств таковы:

1) Actio finium regundorum. Соседи должны были оставлять по меже свободной полосу земли в 2 1/2 фута каждый. В случае, если межевые знаки внутри этой 5-футовой полосы окажутся утраченными или спорными, то для восстановления межи (controversia de fine) назначается arbitrium finium regundorum из землемеров (agrimensores). Если же спор касается частей земли за пределами межевой полосы, то это уже будет controversia de loco, причем спор должен быть разрешен в форме rei vindicatio. В юстиниановском праве это различие, однако, уже не существует.

2) Actio aquae pluviae arcendae - иск на тот случай, если сосед своими сооружениями меняет естественный сток дождевой воды в ущерб мне; иск этот имеет в виду, однако, лишь участки полевые (agri).

3) Cautio damni infecti. Если соседний участок грозит мне каким-либо вредом (например, здание соседа грозит рухнуть и в своем падении причинить мне вред), то уже цивильное право давало какое-то средство для обеспечения от этого будущего вреда. В чем оно состояло, неясно; во всяком случае, оно было затем заменено мерами преторского права (stipulatio praetoria et missio in possessionem

4) Operis novi nuntiatio. Если сосед предпринимает какое-либо новое сооружение (opus novum), которое нарушает мои права (например, право проезда) или грозит мне вредом, то я могу заявить на месте работ (in re praesenti) свой протест (nuntiatio), вследствие чего работы должны быть немедленно приостановлены - под угрозой разрушения всего того, что после протеста будет сделано (впоследствии преторское interdictum demolitorium). В случае неосновательности протеста между соседями возникнет процесс, но в какой форме он шел в старом цивильном праве, мы не знаем. Впоследствии, если сосед даст перед претором обеспечение моих убытков, он получает от него разрешение на продолжение работ, а нунциант должен обратиться к иску на основании того права, которое оказывается постройкой нарушено (actio confessoria и т. д.).

ИНСТИТУТЫ ПРЕТОРСКОГО ПРАВА. РАЗВИТИЕ ЗАЩИТЫ ВЛАДЕНИЯ (POSSESSIO)

Помимо прав на вещи, большое значение имеет в жизни гражданского общества и чисто фактическое распределение вещей. Вещи принадлежат кому-нибудь на праве собственности, но далеко не всегда они находятся в руках собственников: часто они оказываются в обладании других лиц, причем это обладание может покоиться на каком-нибудь юридическом основании (вещь отдана внаймы, на сохранение и т. д.), но может быть и лишено такого основания (вещь куплена, но у лица, которое не было собственником и, следовательно, вещи продавать не могло); даже более того, - оно может стоять в противоречии с правом (вещь украдена, отнята силой и т. д.). Соответствует ли данное фактическое положение вещей праву или не соответствует, каким образом оно возникло и т.д. - все это вопросы дальнейшие; первое же, с чем мы встречаемся, когда приступаем к наблюдениям над распределением вещей в данном обществе, это простой факт нахождения их в обладании у тех или других лиц.

Такое фактическое обладание лица вещью, взятое независимо от вопроса о праве на него (jus possidendi) и от вопроса о способах его приобретения (causa possessionis), называется владением - possessio. Очевидно, что possessio юридически не имеет ничего общего с собственностью: "nihil commune habet proprietas cum possessione", говорит Ульпиан (fr. 12. 1. D. 41. 2). Конечно, собственник может оказаться и владельцем (так, быть может, в большинстве случаев и бывает), но он будет тогда iinanni?ом не как собственник, а как лицо, имеющее фактическую власть над вещью, и будет в этом отношении стоять принципиально на одной доске со всякими другими владельцами - даже недобросовестными.

Во всяком культурном обществе фактическое распределение вещей, как таковое, владение в описанном смысле, пользуется охраной от всякого насилия и посягательств со стороны частных лиц. Конечно, как было указано, факт владения иногда может не соответствовать праву, даже противоречить ему, но для восстановления права в подобных случаях указываются известные законные пути (обращение к суду), и если для такого восстановления понадобится насилие над владельцем (понадобится принудительно отобрать от него вещь), то это насилие будет произведено государством и его органами; для отдельных же частных лиц насилие и посягательство недопустимы. Этого требует культурное правосознание, растущее уважение человека к человеку. Этого же требует спокойствие гражданской жизни, гражданский мир, а вследствие этого даже интересы самих собственников.

Однако в истории этот культурный принцип охраны владения, как такового, появляется не сразу. Новому миру этот принцип в значительной степени был выяснен только римским правом, а в самом Риме он был провозглашен только претором, причем далеко не во всей своей полноте и ясности. Классическая юриспруденция много поработала над его уяснением и развитием, но и при всем том римская охрана владения отнюдь не является законченным зданием. Как бы то ни было, но самая постановка проблемы и ее принципиальное разрешение составляет одну из крупнейших заслуг римского - и именно преторского - права.

Каким образом претор дошел до мысли охранять владение, как таковое, - это вопрос и доныне спорный. По мнению одних ученых (Нибур, Савиньи, Дернбург, Коста и др.), преторская защита частных владений выросла из защиты possessiones на agri occupatorii. Но с этим мнением едва ли можно согласиться: охрана этих possessiones совершалась не преторами, а цензорами, и не в частном, а в публичном порядке. По мнению других (Пухта, Иеринг и т. д.), интердиктная защита последующего времени выросла из преторского регулирования владения спорной вещью на время процесса о собственности и вообще была создана в интересах лучшей охраны права собственности. Но и это мнение едва ли правильно: против него говорит не только указанное выше принципиальное отделение proprietas от possessio, проходящее красной нитью через все римское право от самых первых моментов появления владельческой защиты, но и то обстоятельство, что во владельческом (посессорном) процессе никакое - даже самое ясное - возражение о собственности не допускается. Ввиду этого безусловного предпочтения заслуживает третье мнение (Пернис и др.), которое усматривает генезис посессорной защиты в общей идее охраны гражданского мира и порядка, определяющей всю деятельность преторской власти.

Посессорные интердикты, служащие для защиты владения, мы едва ли поймем правильно, если будем брать их изолированно, вне связи со всей совокупностью интердиктов вообще; interdicta possessoria представляют только один из видов интердиктов и, конечно, возникли первоначально из тех же соображений, какие вызвали к жизни всю систему интердиктных средств. Мы уже видели выше, что все преторское вмешательство в область частных отношений выросло из его функций чисто полицейских - из обязанности охранять гражданский мир и порядок. То обстоятельство, что древнейшими интердиктами являются такие, как interdicta "ne quid in loco publico vel itinere publico fiat", "ne quid flumine publico ripave ejus fiat" и т. д., служит полным подтверждением этой мысли. Выше было сказано также и о том, что, отправляясь от идеи охраны гражданского мира, претор с течением времени все шире и шире распространял свое вмешательство в область частных, гражданских отношений.

Естественно, что эта идея гражданского мира в области вещных отношений должна была прежде всего привести претора к необходимости охранять факт владения от всяких покушений на самоуправство. Всякие проявления такого самоуправства, хотя бы даже исходящие от лиц, имеющих право на вещь, конечно, были чреваты разными потрясениями общественного порядка, а первою задачею претора было обеспечивать этот порядок. Так возникли посессорные интердикты и, по-видимому, довольно рано: они уже упоминаются у Плавта, то есть приблизительно за 200 лет до Р.Х. Но, конечно, они возникли не сразу в таком виде, в каком мы их встречаем впоследствии. Долгое время преторская практика шла ощупью, от случая к случаю, руководясь не столько ясным сознанием таких или иных общих принципов, сколько непосредственными запросами жизни.

Посессорные интердикты делятся на две категории: одни имеют своею целью охрану наличного владения от посягательств - interdicta retinendae possessionis, другие - восстановление уже нарушенного, отнятого владения - interdicta recuperandae possessionis. Третья категория - так называемые interdicta adipiscendae possessionis - интердикты, направленные на получение владения вновь (например, interdicta quorum bonorum для получения владения наследством), - не принадлежит уже к посессорным средствам в истинном смысле, так как истец здесь опирается не на факт владения, а на такое или иное (хотя и преторское) право.

К interdicta retinendae possessionis относятся два:

а) Interdictum uti possidetis предназначен для охраны владения недвижимостями. Формула приказа, с которой претор обращался к сторонам и от основных слов которой получил свое название самый интердикт, передана нам так (fr. 1 pr. D. 43. 17): "Uti eas aedes, quibus de agitur, nec vi nec clam nec precario alter ab altero possideatis, quominus ita possideatis, vim fieri veto"577. Как видно из этой формулы, интердиктом защищается наличное владение, - однако, с оговоркой: "если нынешний владелец не приобрел своего владения насилием (vi), тайно (clam) или путем просьбы до востребования (precario) от противника (alter ab altero)". Если это имело место, тогда наличное владение будет по отношению к противнику порочным (exceptio vitiosae possessionis), и должно быть возвращено этому последнему; в таком случае interdictum uti possidetis будет иметь так называемую рекуператорную функцию. Но возражение подобного рода допускается только для того, у кого владение было отнято vi, clam aut precario; для посторонних же лиц даже такое владение должно быть неприкосновенным.

b) Interdictum utrubi предназначен для защиты владения движимостями. Формула его гласила так (Gai. IV. 150. 160): "Utrubi vestrum hic homo, quo de agitur, nec vi nec clam nec precario ab altero fuit, apud quem majore parte hujus anni fuit, quominus is eum ducat, vim fieri veto". Охраняется и здесь наличный владелец, но уже с двумя оговорками: а) если он не приобрел своего владения vi, clam aut precario ab adversario, и b) если он владел спорной вещью на протяжении последнего года бoльшую часть времени, чем его противник. Последняя оговорка отличает interdictum utrubi от interdictum uti possidetis и усиливает рекуператорную функцию interdictum utrubi, давая лицу, утратившему владение, возможность предъявить его против менее продолжительного владельца с целью самого возвращения владения. Нужно, однако, сказать, что это отличие interdictum utrubi в праве Юстиниана было отменено, и оба интердикта были уравнены.

К категории interdicta recuperandae possessionis относится в истинном смысле только один интердикт - именно interdictum de vi или unde vi. Цель его - возвращение владения недвижимостью, отнятой насилием (изгнанием, dejectio). В классическом праве, впрочем, существовало два интердикта de vi: один - interdictum de vi cotidiana, другой - interdictum de vi armata, причем в этом втором интердикте (когда насилие было произведено вооруженной толпой) не допускалась exceptio vitiosae possessionis. В праве Юстиниана оба эти интердикта были слиты в один interdictum de vi, причем недопустимость exceptio vitiosae possessionis стала общей нормой: таким образом, изгнавший не может оправдаться тем, что он сам был перед этим изгнан противником; насилие (vis) недопустимо даже в виде ответа на насилие. Особенностью interdictum de vi является то, что он может быть предъявлен против изгнавшего (дейициента) даже тогда, если он уже не владеет: ответственность по интердикту имеет в этом случае штрафной (деликтный) характер.

Какого-либо особого интердикта для возвращения владения движимой вещью не существовало: потребность в этом удовлетворялась указанной выше рекуператорной функцией interdictum utrubi.

К числу interdicta recuperandae possessionis относят иногда еще interdictum de precario - интердикт о возвращении вещи, отданной в precarium (пользование до востребования; precarium практиковалось в отношениях между патроном и клиентом, патроном и вольноотпущенником и т. п.). Но этот интердикт не принадлежит к числу чисто владельческих: основанием его является не простое владение, а precarium, то есть некоторое юридическое, правовое отношение между сторонами. - Некоторые относят сюда, далее, особый interdictum de clandestina possessione - о возвращении владения недвижимостью, оккупированной тайком; но самое существование такого интердикта недостоверно.

Уже изложенное строение посессорных интердиктов и их история свидетельствует о том, что защита владения создавалась претором не по одному, заранее установленному плану, а по частям и разновременно, чем и объясняется как множественность владельческих средств, так и их взаимная несогласованность.

Применение владельческих интердиктов поставило перед практикой и теорией вопрос о том, каким признакам должно удовлетворять владение, чтобы получить право на защиту. Мало-помалу римскими юристами была выработана теория владения, основные положения которой сводятся к следующему.

Владение, хотя и фактическое господство над вещью, не может быть, однако, признано владением в истинном смысле, если оно не соединено с волей лица владеть. Поэтому нет владения в юридическом смысле, например, в том случае, когда спящему кто-нибудь вложил вещь в руку; на том же основании нельзя признавать владения, приобретенного лицами недееспособными (малолетними, безумными и т. д.), ибо их воля юридически не признается: все эти лица "affectionem tenendi non habent" (fr. 1. 3. D. 41. 2). Ввиду этого римские юристы учили, что для наличности possessio необходимы два элемента - corpus possessionis, фактическая власть над вещью, и animus possidendi, воля владеть. Владение, таким образом, приобретается, когда оба элемента соединяются в одном лице ("apiscimur possessionem animo et corpore" - fr. 3. 1. D. 41. 2); владение теряется, когда один из этих элементов исчезает (amittimur possessionem aut animo aut corpore).

Но не всякое владение, даже при наличности обоих этих элементов, заслуживало, по учению римских юристов, самостоятельной защиты, и в этом отношении они различали юридическое, защищаемое владение, possessio, и владение незащищаемое, detentio (или "in possessione esse"). Но принципиального критерия для отграничения possessio от detentio они не дали. Наиболее близким к истине критерием является характер animus possidendi: если кто-либо владеет alieno nomine, от чужого имени (например, вещь дана мне кем-либо внаймы, в пользование, на сохранение и т. д.), то мы будем иметь detentio; если же владение соединено с animus suo nomine possidere, мы будем иметь possessio (такой animus будет у собственника, у добросовестного приобретателя, но он будет и у вора). Только possessor suo nomine может претендовать от своего имени на защиту владения; владение же детентора должно быть защищаемо не им, а тем, от чьего имени он владеет.

Однако, этот критерий неточен. В целом ряде случаев, где мы имеем бесспорное владение alieno nomine, претор тем не менее давал самостоятельную интердиктную защиту; таково владение кредитора заложенной ему вещью, владение прекариста (получившего вещь в precarium), владение секвестария (того, кому была двумя спорящими лицами передана на сохранение спорная вещь до разрешения их спора), эмфитевтического и суперфициарного владельца это случаи так называемого производного владения. В основе этих исключений лежит не тот или другой теоретический принцип (как думают некоторые и до сих пор, - например, Зомм), а та же самая постепенная историческая эволюция, вызывавшаяся чисто практическими соображениями. На первых порах, вероятно, самостоятельная защита давалась только владельцам suo nomine; детенторов защищали те, от чьего имени они владели. Но мало-помалу обнаружились случаи, где такой защиты для детенторов было недостаточно. Я, например, отдал вещь в залог, но уже потерял надежду ее выкупить; если кто-либо отнимет вещь у кредитора, я вовсе не склонен буду защищать ненужное мне владение, и кредитор останется вовсе без защиты. Даже если я предъявлю интердикт о защите владения, то вещь будет возвращена мне, что вовсе не в интересах кредитора. Таким образом, оказывалась существенно необходимой самостоятельная защита для creditor pigneraticius. Аналогичные соображения могли возникнуть и в других случаях, и таким образом создался указанный ряд исключений. Этими исключениями римское право вступило на путь постепенного расширения сферы защищаемого владения, - путь, по которому пошло далее право новых народов, закончившееся в новейших кодификациях признанием всякого владения (даже владения alieno nomine) защищаемым.

Наконец, вопрос о владении возникал и в тех случаях, когда кто-либо фактически осуществлял содержание какого-либо сервитута - например, кто-либо пользовался вещью, как узуфруктуарий, кто-либо пользовался проездом через чужое имение и т. д. Можно ли в случае нарушения кем-либо такого фактического пользования претендовать на интердиктную защиту? Римские юристы ответили на этот вопрос утвердительно, признав, что в случаях этого рода есть "как бы владение правом" - juris quasi-possessio (fr. 20. D. 8. 1). В действительности, мы имеем здесь не "как бы владение правом", а самое подлинное владение вещью, только владение не всестороннее, а ограниченное в своем содержании. Тем не менее, эта теоретически неправильная конструкция сыграла большую роль в юриспруденции новых народов, которая понятие juris quasi possessio распространила далеко за римские пределы - на права обязательственные, семейственные, даже публичные.

Как бы то ни было, но институт владения, как фактического господства, независимого от права на него, утвержденный преторским эдиктом и разработанный классическими юристами, стал с той поры прочным достоянием всякого сколько-нибудь развитого гражданского права.

БОНИТАРНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ И BONAE FIDEI POSSESSIO

Защищая всякое, даже недобросовестное, владение при помощи интердиктов, претор в дальнейшей своей практике не мог не обратить внимания на то обстоятельство, что среди всей массы разнообразных случаев владения есть некоторые особенные виды его, которые заслуживают большего внимания и большей защиты. Два случая особенно выделялись в этом отношении.

1) Как уже известно, цивильное право требовало для передачи права собственности на res mancipi формальных актов mancipatio или in jure cessio. Если почему-либо эти формальности не были соблюдены (они вовсе не были соблюдены: вещь была просто передана путем traditio; или же они были соблюдены, но, например, оказалось, что один из пяти приглашенных свидетелей не имел необходимой дееспособности), то право собственности не переходило, отчуждатель оставался dominus ex jure Quiritium, а приобретатель делался только владельцем вещи: jus Quiritium он мог приобрести только посредством давности. Конечно, такой приобретатель мог защищать свое владение посредством владельческих интердиктов и не только против посторонних лиц, но и против самого квиритского собственника; но посессорная защита не есть окончательная: отчуждатель мог предъявить петиторный иск - rei vindicatio, - и тогда приобретатель должен был вещь ему вернуть.

Такая несправедливость не могла не обратить на себя внимания претора - недобросовестные люди могли сделать из этого для себя средство наживы: продав вещь и получив деньги, они могли ее потребовать назад. Тем более, что с развитием оборота самые формальности старого цивильного права утрачивали свой смысл и стесняли в быстроте деловых отношений. Ввиду этого для того, чтобы парализовать возможность указанной недобросовестности со стороны продавцов, претор стал давать приобретателям exceptio rei venditae et traditae (вид exceptio doli) и тем охранял их от нападений со стороны отчуждателей.

Но этого было мало. Вещь могла каким-нибудь образом очутиться во владении отчуждателя (купленная мною лошадь убежала обратно во двор продавца и т. п.) или в руках третьих лиц; каким образом покупщик мог вытребовать ее назад? Интердиктная защита сплошь и рядом могла оказаться недостаточной - например, вследствие того, что при interdictum utrubi защищался тот, кто владел большую часть времени в течение последнего года; если купленная мною лошадь на другой день ушла от меня к продавцу, я получить ее при помощи этого единственного для движимых вещей интердикта не мог (продавец владел ею больше, чем я). Между тем было очевидно, что раз претор признал справедливым защищать покупщика от rei vindicatio продавца, то необходимо продолжить эту защиту, дав покупщику не только exceptio, но и какой-нибудь иск для получения приобретенной им вещи как от самого продавца, так и от посторонних лиц.

2) Аналогичная потребность выяснилась и в другом случае. Если до сих пор мы имели дело с пороком формальным в акте приобретения (несоблюдение формы), то с развитием оборота не менее часто стали встречаться случаи порока материального. Кто-либо приобрел вещь, даже с соблюдением всех необходимых формальностей (если дело шло о res mancipi), и владеет ею в полной уверенности (bona fides), что он собственник. Но затем оказывается, что то лицо, у которого вещь была куплена, само не было собственником, что вещь куплена a non domino (например, я купил вещь у законного наследника; впоследствии было обнаружено завещание, которым все наследство передано другому лицу). Законный собственник может, конечно, теперь предъявить rei vindicatio и отобрать вещь; приобретатель и в этом случае станет собственником лишь по истечении usucapio. Но, если нет оснований защищать приобретателя от законного собственника, то иначе обстоит дело по отношению к посторонним лицам: пока собственник не требует от меня вещи, я все же имею на нее больше прав, чем кто-либо другой. Если при таких условиях вещь, добросовестно мною приобретенная, очутится в руках постороннего лица, справедливость требует, чтобы мне было дано какое-либо средство для получения ее обратно. Конечно, и здесь будет достаточно посессорных интердиктов, но не всегда; необходимо и здесь какое-либо более прочное средство, необходим какой-либо иск.

Оба указанные случая были разрешены одновременно. В последнем столетии республики некоторым претором Публицием (точнее ни имени претора, ни времени реформы мы не знаем) был издан эдикт, получивший название edictum Publicianum, который и установил желательный в обоих случаях иск.

Текст этого эдикта до нас в подлинном виде не сохранился, и современные исследователи спорят даже о том, был ли это один эдикт, охватывавший оба случая, или же два отдельных эдикта для каждого случая в отдельности. Ленель, известный своей реконструкцией преторского эдикта, стоявший сначала на точке зрения двух отдельных эдиктов, впоследствии переменил свое мнение и в настоящее время думает, что оба случая охватывались одним общим обещанием претора. Весьма вероятно, что это обещание гласило так: "Si quis id, quod traditum erit ex justa causa et nondum usucaptum, petit, judicium dabo".

Иск, который на основании этого эдикта давался, как в первом, так и во втором случае, носил название Publiciana in rem actio. Формула этого иска передана нам Гаем (Gai. IV, 36): "Iudex esto. Si quem hominem As As emit, et is ei traditus est, anno possedisset, tum si eum hominem de quo agitur ex jure Quiritium ejus esse oporteret et reliqua" (то есть: si is homo Ao Ao arbitrio tuo non restituetur, quanti ea res erit tantam pecuniam judex Nm Nm Ao Ao condemna, si non paret, absolve). Как видно из этой формулы, actio Publiciana есть actio ficticia: иск построен на фикции исполнившейся давности; им защищается только такой владелец, оторый может приобрести собственность по давности, и защита его является как бы предварением этой возможной в будущем собственности. В этом отношении оба описанные случая сходятся, но они расходятся в других отношениях, вследствие чего actio Publiciana приводит к последствиям далеко не одинаковым.

В первом случае (вещь приобретена от собственника, но лишь без соблюдения формальностей) actio Publiciana дается приобретателю не только против третьих лиц, но и против самого квиритского собственника. Вследствие этого в руках такого приобретателя оказалось теперь прочное право на вещь, защищаемое абсолютно против всех. Конечно, прежний собственник сохраняет свое nudum jus Quiritium, ибо такового претор у него отнять не может; с другой стороны, приобретатель пока не имеет квиритского права; тем не менее, вещь прочно входит теперь в состав его имущества, in bonis ejus est, принадлежит ему на праве, аналогичном собственности. Так образовалась рядом со старой квиритской собственностью новая собственность - преторская или бонитарная, которая затем нашла себе широкое применение в целом ряде других отношений: собственность преторского наследника (bonorum possessor), собственность в случае missio ex secundo decreto при cautio damni infecti и т. д.

Во втором случае (покупка bona fide не несобственника) actio Publiciano не имеет такой безусловной силы. Прежде всего, этот иск бессилен против действительного собственника вещи. Римское право (в противоположность праву новых народов) строго держится принципа "nemo ad alium plus juris transferre potest, quam ipse habet": раз продавец не имел права собственности, не может иметь его и покупщик; продажа моей вещи лицом, не имеющим на то права, не может лишить меня моей собственности. Ввиду этого, если приобретатель вещи предъявит actio Publiciana против действительного собственника, последний может противопоставить этому иску exceptio justi dominii. Кроме того, этот иск бессилен против другого такого же добросовестного приобретателя той же вещи (например, лошадь, купленная мною у несобственника, убежала, кем-то была поймана и продана другому лицу, которое также считало продавца собственнником), так как нет основания предпочитать одного добросовестного владельца другому: "in pari causa melior est conditio possidentis". Таким образом, actio Publiciana в этом втором случае идет только против худших владельцев (против malae fidei possessores), но все же против всех худших владельцев, и в этом смысле есть также in rem actio.

Благодаря этому иску в его втором применении в истории римского права возник новый преторский институт добросовестного владения, bonae fidei possessio. Добросовестное владение перестало быть только простым фактом, оно возвысилось до степени некоторого относительно-вещного права, охраняемого преторским иском, и тем было выделено из общей массы простых possessiones.

ПРЕТОРСКИЕ ПРАВА НА ЧУЖУЮ ВЕЩЬ

1. Из прав пользования чужой вещью претором прежде всего были взяты под свою охрану единственные цивильные права этого рода - сервитуты. Цивильный иск для защиты их - actio confessoria - был дополнен целым рядом преторских средств, которые значительно облегчили положение лиц сервитутноуправомоченных. Фактическое пользование сервитутом, как указано, было подведено под понятие владения (juris quasi-possessio), вследствие чего некоторые сервитуты, например, ususfructus, стали защищаться при помощи обыкновенных посессорных интердиктов, лишь несколько модифицированных - interdicta utilia. Кроме того, для массы отдельных сервитутов в преторском эдикте были установлены специальные интердикты - interdictes de itinere actuque privato, de aqua, de fonte, de cloacis и т.д.

Помимо этой, лучшей охраны цивильных сервитутов, практика преторов и провинциальных наместников привела к признанию сервитутов преторских и провинциальных.

Уже появление собственности бонитарной должно было поставить на очередь вопрос о защите соответствующих ей сервитутов: часто бонитарная собственность на участок заключала в себе, как принадлежность, и право на какой-нибудь сервитут (например, право проезда через соседний участок); раз претор стал защищать бонитарного владельца, как собственника, он, естественно, должен был охранять его и в осуществлении сервитута. Но и независимо от этого, формальные акты mancipatio и in jure cessio, при помощи которых должны были устанавливаться цивильные сервитуты, стали также часто опускаться и здесь, как они опускались при передаче права собственности. Если претор, невзирая на опущение формальностей, стал защищать приобретателя вещи, то та же справедливость требовала от него, чтобы он защищал и сервитуты, установленные без соблюдения тех же формальностей (fr. 1. 9. D. 43. 18). На провинциальные земли, как выше было указано, цивильные права (даже для cives romani) были невозможны. Между тем, там, конечно, существовали свои собственники, которые, хотя и носили скромное название possessores, тем не менее судами провинциальных наместников рассматривались и защищались, как действительные собственники (собственность провинциальная). Точно так же там существовали и свои сервитутные отношения, которые должны были охраняться провинциальным правом.

Ввиду этого как для преторов, так и для провинциальных наместников возникал существенно важный вопрос: если формальные акты mancipatio и in jure cessio не применяются или неприменимы, то каким же иным образом могут быть установлены сервитуты? Ответ был дан самой жизнью, в которой выработался новый способ установления сервитутов - pactionibus et stipulationibus (Gai. II. 31). Лица, желавшие установить сервитут, заключали между собой об этом соглашение (pactio), которое подкреплялось затем формальным обещанием (stipilatio) того, на чье имение сервитут налагался, предоставить пользование этим сервитутом (uti frui licere, ire agere licere и т. д.). Вероятно, на первых порах такой договор создавал только обязательственные отношения между сторонами, но, по-видимому (спорно: многие, например, Дернбург, Виндшейд и др. только обязательственную силу признают и для позднейшего времени), впоследствии претор стал давать и вещный иск против всех - actio confessorio utilis. С окончательным отпадением mancipatio и in jure cessio в позднейшем праве pactio et stipulatio сделались нормальным способом установления сервитутов вообще, то есть перешли и в цивильное право последней формации.

Кроме этого способа, в классическом праве вырабатывается и другой преторский способ установления сервитутов - именно quasi-traditio, то есть фактическое предоставление пользования, хотя между юристами значение quasi-traditiо было спорно (ср. отрицательное мнение Помпония в fr. 3. 2. D. 19. 1 и положительное Яволена в fr. 20. D. 8. 1). Признание возможности quasi-possessio сервитутами естественно должно было вызвать мысль о возможности по отношению к ним quasi-traditio с тем же значением, какое имела traditio в процессе перехода права собственности.

Указанными нововведениями в области сервитутного права деятельность претора, однако, не ограничилась; им были созданы два новых вида прав пользования чужими вещами, которые были совершенно неизвестны цивильному праву - именно superficies и право на agri vectigales, получившее впоследствии название emphyteusis.

а) Superficies. Уже в период республики государство и отдельные городские общины сдавали нередко участки городской земли для возведения построек с тем, что выстроивший получает право на продолжительное или даже бессрочное пользование участком под постройкой за известный ежегодный оброк (solarium). С течением времени к такому же способу сдачи земель стали прибегать и частные лица. Это и есть superficies. Поскольку дело касалось земель государственных, возникающие из такой сдачи отношения регулировались юрисдикцией цензоров; но когда дело шло о землях муниципий или частных лиц, эти отношения подлежали ведению претора. Договор сдачи земли под выстройку по существу сначала рассматривался, как обыкновенный договор аренды, вследствие чего съемщик - суперфициарий - имел только обязательственное требование к хозяину, а не jus in rem. Но затем претор совершенно справедливо выделил его из ряда обыкновенных, краткосрочных арендаторов, дав суперфициарию особые средства защиты. Сначала он создал для него специальный интердикт - interdictum de superficie, аналогичный interdictum uti possidetis, а затем стал давать и actio in factum, иск, аналогичный rei vindicatio, при помощи которого суперфиций мог защищать свое право пользования землей (например, требовать возвращения ему участка) от всех посторонних лиц и от самого собственника. Вследствие этого superficies из личного права превратилась в вещное и притом в особое право на чужую вещь, так как земля и постройка (по правилу "superficies solo cedit") считаются собственностью хозяина. Это есть право на пользование чужой вещью; в этом superficies сходна с сервитутами, но отличается от них своим содержанием (fr. 1. D. 43. 18).

b) Jus in agro vectigali. Аналогичный процесс превращения обязательственного права в вещное мы наблюдаем и в другой области. Так же точно, как под выстройку, государство, город, а потом и частные владельцы сдавали нередко свои земли за известный ежегодный оброк (vectigal) в наследственную и даже вечную аренду - "in annos centenos pluresve" или "in perpetuum" - с тем, что пока vectigal вносится, земля ни у самого съемщика, ни у его правопреемника отобрана быть не может (fr. 1 D. 6. 3). И здесь, как при superficies, во внимание к такому продолжительному праву съемщика претор стал давать ему как посессорные интердикты, так и actio in rem - иск, аналогичный rei vindicatio против всех, даже и против собственника. Вследствие этого и это право приобрело характер особого вещного права на чужую вещь.

Характерною чертой всех указанных преторских прав на чужие вещи (преторских сервитутов, superficies и jus in agro vectigali) является то обстоятельство, что для установления всех их не требуется какого-либо особого вещного акта - не только формального (вроде цивильной mancipatio или in jure cessio), но даже и бесформального (вроде traditio); простой договор уже сам по себе создает и вещное право. Это объясняется тем, что преторские иски против всех (actiones in rem) возникли исторически во всех указанных случаях в качестве простой практической прибавки к личным искам из договора.

2. Но, быть может, самым важным из преторских нововведений в области прав на чужие вещи является создание закладного права.

Мы знаем, что цивильное право закладного права в истинном смысле не знало; институт fiducia, удовлетворявший там целям реального кредита, представлял собою не установление закладного права, а перенесение самого права собственности на вещь. Выше было также указано, что в старом цивильном праве должник даже не имел личного иска против кредитора на случай невозвращения вещи по уплате долга. Претор усовершенствовал институт fiducia тем, что стал давать должнику в этом случае личный иск - actio fiduciae, обвинение, которое, сверх возмещения материального, навлекало на кредитора и бесчестие моральное - infamia.

Но этот иск облегчал положение должника только отчасти; другие стороны fiducia оставались в силе, - и прежде всего то обстоятельство, что должник лишался своего права собственности; если кредитор продаст вещь, то она уйдет от должника окончательно, а личный иск - actio fiduciae - может оказаться для него бесполезным (например, в случае несостоятельности кредитора).

Ввиду этого - и, без сомнения, уже очень рано - стали прибегать к залогу бесформальному - так называемому pignus: должник просто (без mancipatio и in jure cessio) передавал кредитору какую-нибудь из своих вещей не в собственность, а в простое владение, причем вся обеспечительная сила такого залога заключалась только в том, что кредитор мог удерживать вещь у себя, пока долг не будет уплачен (так сказать, арест вещи). Мы видели выше, что претор снабдил владение кредитора самостоятельной интердиктной защитой не только против лиц посторонних, но и против самого залогодателя. Но эта защита была, конечно, неполной: интердикты часто могли оказаться безрезультатными.

Ясно, что, если fiducia на первый план ставила интересы кредитора, то при описанном характере pignus мы имеем противоположную крайность: интересы кредитора обеспечены чрезвычайно слабо. Задачей будущего было найти справедливую середину: с одной стороны, сохранив за должником право собственности, создать в руках кредитора вещное право на заложенную вещь, а с другой стороны - определить это право как право на распоряжение вещью на случай неуплаты долга. И действительно, в дальнейшем работа идет в этих двух направлениях.

Но к этой основной задаче присоединилась добавочная. Как при fiducia, так и при pignus, при всем их глубоком юридическом различии между собой, было одно общее, что не могло не стеснять до крайности известные виды кредита: это - необходимость для лица, нуждающегося в кредите, лишиться на время вещи. Между тем, самый кредит нередко нужен для этой вещи - например, для улучшения обработки той же земли, которая теперь должна быть передана кредитору, хотя б и в простое pignus. Получить ссуду и в то же время удержать в своих руках заложенную вещь для должника возможно было лишь обходным путем: передав вещь кредитору, он должен был выпросить ее себе в precarium, т. е. во владение до востребования. Что такие просьбы о precarium встречались часто даже в позднейшее время, об этом свидетельствуют юстиниановские компиляторы в одной из своих интерполяций к тексту ульпиановского комментария (fr. 6. 4. D. 43. 26: "cotidie enim precario rogantur creditores ab his, qui pignori dederunt"). Но этот обходной путь, даже в случае согласия кредитора, ставил должника в полную зависимость от него: в любой момент, даже до наступления срока платежа, кредитор мог потребовать выдачи вещи (посредством interdictum de precario) и тем, быть может, разрушить все хозяйственные расчеты должника. Между тем, развитие экономических отношений требовало создания и такой формы реального обеспечения, при которой вещь, считаясь заложенной кредитору, до наступления срока платежа оставалась бы в руках должника. Особенно сильна была нужда в этом для ссуд под залог недвижимостей.

Если потребность в такой форме ощущалась все сильнее и сильнее, то, с другой стороны, в окружающей действительности встречались и образцы для надлежащего разрешения задачи.

Так, государство и муниципии, вступая в договоры (откупа или подряда) с компаниями капиталистов, естественно, нуждались в таком или ином обеспечении со стороны последних в исправном исполнении договора. Такое обеспечение осуществлялось praefibus praediisque: компания капиталистов выставляла поручителей (praedes) и указывала земли, имения (praedia), которые могли быть проданы на случай их неисправности и которые с этой целью описывались (praedia subsignata). До наступления неисправности эти praedia оставались в собственности и во владении их хозяев и лишь в случае неисправности они (в чьих бы руках они к тому времени ни оказались) подвергались продаже (venditio ex lege praediatoria). Такая форма обеспечения называется предиатурой; как видим, она имеет все существенные черты залога, но она применялась лишь в отношении казны и муниципий (ср. lex Malacitana. 64, 65, Girard P. Textes. p. 115-116).

С другой стороны, несомненно, в греческих и эллинизированных провинциях, а также в греческих городах южной Италии уже существовала аналогичная форма залога под именем ипотеки (hypotheca) даже в отношениях между частными лицами.

Наконец, и описанные выше случаи pignus с precarium могли наводить на мысль о возможности усовершенствовать эту форму, придав положению должника более независимый от кредитора характер.

Как бы то ни было, но новая форма залога, получившая впоследствии название hypotheca и сохранившая это название до сих пор (согласно исследованиям Фера, это название официально введено в римский юридический язык только Юстинианом и в "Corpus" везде интерполировано; классические юристы говорили о "rem pignori obligare"), проникла и в частный римский оборот, получив свою санкцию в преторском эдикте. Можно спорить о том, какой из указанных выше образцов сыграл в деле выработки этой формы главную роль: по мнению одних (Дернбург) - греческая hypotheca, по мнению других (Йордан, Маниг) - предиатура, по мнению третьих (Герцен) - pignus. Во всяком случае, конкретно историческое возникновение этой формы в римском праве представляется в следующем виде.

Древнейшим случаем, где нашла себе осуществление идея ипотеки, был залог движимости квартиранта или арендатора. С развитием найма квартир и мелких сельских участков установился обычай, что все привезенное с собой квартирантом или арендатором, все так называемое illata, invecta, inducta (мебель, сельскохозяйственные орудия и т.д.) закладывались хозяину с целью обеспечения исправного выполнения обязанностей из найма со стороны квартиранта или арендатора. Весьма вероятно, что этот обычай выработался на почве договоров о pignus и precarium. Квартирант, таким образом, оставался собственником и владельцем своей движимости, но она была pignori obligatio в пользу кредитора; в случае неуплаты квартирных денег кредитор мог не выпустить вещей из квартиры. Отношения этого рода в последнем столетии республики, когда масса бедноты ютилась по наемным квартирам и сидела на мелких участках, вызывали, по-видимому, много жалоб и злоупотреблений, а вследствие этого и особое внимание претора. В городах особенно часты были злоупотребления со стороны домохозяев: под предлогом каких-либо неисправностей по вине квартиранта хозяева часто не выпускали вещей последнего и этим лишали его возможности переселиться на другую квартиру. Чтобы облегчить положение квартирантов, претор стал давать им interdictum de migrando . По поводу аренды сельских участков, напротив, более затруднительным оказывалось положение хозяев: находясь вне постоянного надзора, арендатор легко мог вывезти вещи. Для того, чтобы предоставить хозяевам возможность получить эти вещи, преторский эдикт установил особое средство - interdictum Salvianum (Gai. IV. 147). Но этот интердикт направлялся только против самого colonus, а не против третьих лиц; для того же, чтобы вытребовать iliata invecta, inducta от последних, несколько позже был установлен другой иск - actio Serviana. Благодаря этому последнему иску, право хозяина на инвентарь арендатора приобрело характер настоящего вещного права: хозяин мог отыскивать эти вещи из рук всякого владельца их.

Actio Serviana, установленная для одного частного случая, явилась первой брешью в стене, загораживавшей свободное развитие закладного права. Ипотека, признанная для одного случая, требовала себе признания и в других, - и в классическом праве появляется, наконец, под названием actio quasi-Serviana или actio hypothecaria in rem, общий иск для всех тех случаев, когда по договору сторон залог установлен в форме ипотеки, то есть с сохранением в руках должника как собственности, так и владения заложенной вещью. В случае неуплаты долга кредитор может посредством этого иска вытребовать заложенную вещь себе как от самого залогодателя, так и от всех посторонних лиц; последующие распоряжения залогодателя относительно вещи для кредитора не имеют значения. Но раз вещное право было признано для случаев ипотеки, тем более необходимо было признать его и для случаев pignus, и действительно, actio quasi-Serviana стала применяться и здесь под именем actio pigneraticia.

Так была разрешена задача в одном направлении: закладное право стало подлинным вещным правом, причем были выработаны две формы залога: с передачей владения - pignus и без передачи его - hypotheca. Обе формы существуют рядом на выбор сторон, хотя в то же время сохраняется и старая цивильная форма fiducia. Для своего установления hypotheca не нуждается в каком-либо особом вещном акте: вещное право возникает уже с момента соглашения.

Оставалась, однако, еще неразрешенной задача в другом направлении: надо было определить существенное содержание закладного права.

Как было указано, на первых порах pignus предоставляло кредитору только право удерживать вещь до уплаты долга; каких-либо иных прав кредитор не имел; продажа вещи, даже в случае неуплаты долга, являлась с его стороны furtum. Но, разумеется, это было слабое обеспечение, и обыкновенно при самом установлении pignus кредитор выговаривал себе добавочные права: или право продать вещь - pactum de vendendo, или же право удержать вещь в собственность - lex commissoria. Но в обоих случаях необходимо было особое соглашение об этом, так как ни то ни другое право само собою нее подразумевалось. То же самое имело место и в случаях ипотеки. В таком виде закладное право существует еще в первые столетия империи: юрист Яволен, например, говорит, что продажа вещи без pactum de vendendo составляет furtum (fr. 74. D. 47. 2).

Мало-помалу, однако, все более и более выясняется, что закладное право без права продажи лишено своего надлежащего обеспечительного значения, и юристы конца классического периода начинают всякий закладной договор толковать в том смысле, что кредитору самим этим договором предоставляется jus vendendi; если же стороны этого права не желают, они должны особым соглашением его исключить (Ульпиан - fr. 4 D. 13. 7). Таким образом, если ранее было необходимо особое pactum de vendendo, то теперь необходимо особое pactum de non vendendo.

Наконец, в праве послеклассическом развитие было завершено. С одной стороны, император Константин запретил lex commissoria, как соглашение, по большей части прикрывающее сделки ростовщические. С другой стороны, Юстиниан постановил, что даже pactum de non vendendo не устраняет права продажи в случае неуплаты долга, а лишь несколько затрудняет его, возлагая на кредитора обязанность три раза предварительно напомнить должнику об уплате. В результате этих мер закладное право определилось окончательно как вещное право продажи чужой вещи, каковым оно и является по существу.

Но закладное право сохраняет в римском праве все черты добавочного, акцессорного права: оно существует только как обеспечение долгового требования и разделяет судьбу этого последнего. Оно должно дать кредитору только то, на что он имеет право, по его личному требованию, должно гарантировать его от убытков, а не приносить ему какие-либо прибыли. Вследствие этого, если дело дойдет до продажи вещей и вырученная сумма будет превышать долг, кредитор обязан излишек - так называемый hyperocha - выдать должнику. Если же вырученная сумма окажется ниже долга, на недополученное кредитор сохраняет личное требование против должника.

Установить ли залог в форме pignus или в форме hypohteca - это зависело от воли сторон. В противоположность современному праву, которое знает для движимых вещей только так называемый ручной залог (pignus), а для недвижимых только ипотечный, римское право допускало для всех вещей как ту, так и другую форму. Если залог был соединен с передачей вещи (pignus), владение кредитора отнюдь не давало ему права пользования заложенной вещью; такое пользование составляло вид кражи, furtum usus. И лишь особым соглашением такое право пользования могло быть предоставлено (antichresis).

На одну и ту же вещь - например, имение, дом - могло оказаться несколько ипотек: вещь заложена сначала одному, потом другому и т.д. Не препятствуя такому залогу несколько раз, часто необходимому в известных хозяйственных условиях, римское право установило для этого случая принцип приоритета: сначала удовлетворяется первое по времени закладное право, потом из излишка второе и т. д.

ПРАВО ПОСЛЕКЛАССИЧЕСКОЕ. ОБЪЕДИНЕНИЕ ЦИВИЛЬНОГО И ПРЕТОРСКОГО ПРАВА

Сложная система вещных отношений, возникнувшая в период республики и слагавшаяся из нескольких переплетающихся между собой исторических пластов (вещные права квиритские, преторские, перегринские и провинциальные), представляла, конечно, множество практических неудобств. Задачей империи и здесь является уравнение исторически разнородного и упрощение.

Что касается права собственности, то из четырех указанных видов его прежде всего отпадал вид собственности перегринской; закон Каракаллы 212 г., даровавший всем подданным Римской империи право гражданства, этим самым уничтожил необходимость ее отдельного существования. Но она недаром существовала в прошлом: ее свободное от всяких местных особенностей содержание и циркулирование в обороте оказало большое влияние на самое понятие и построение собственности римской.

С установлением при Диоклетиане нового административного деления территории и с уничтожением прежнего юридического значения провинций исчезла и система особых провинциальных вещных прав. Подчинение всего (и италийского) землевладения новым поземельным податям (capitatio terrena и capitatio humana) лишила solum Italicum прежних податных привилегий.

Таким образом, в период монархии сохранялось еще различие между собственностью квиритской и преторской (бонитарной). Но это различие, главным образом сказывавшееся в различии исковых средств защиты (rei vindicatio - actio Publiciana), почти совершенно утратило свое практическое значение с тех пор, как формулярный процесс заменился бесформальным экстраординарным процессом. Да и главный источник квиритской собственности - формальное приобретение res mancipi - мало-помалу иссякает; самое деление вещей на res mancipi и nec mancipi давно сделалось анахронизмом. И можно сказать, что деление собственности на dominium ex jure Quiritium и in bonis esse на практике было давно забыто, когда Юстиниану пришлось вспомнить об этом по поводу кодификации. Составляя "Digesta", компиляторы встретились с этими различиями в сочинениях классических юристов, и дабы покончить с ними, обратились к Юстиниану. Двумя своими указами Юстиниан формально уничтожает эти остатки старины. Один из этих указов - указ 530 г. de nudo ex jure Quiritium tollendo (c. unica C. 7. 25) - уничтожает различие между собственностью квиритской и бонитарной. Текст этого указа характерен: по словам Юстиниана, квиритское право ничем не отличается от загадки и никогда не может быть зримо ("nihil aenigmate discrepat nec umquam videtur nec in rebus apparet"); оно только пустое слово, отпугивающее студентов ("vacuum et superfluum verbum, per quod animi iuvenum… perterriti"); отныне не должно быть никакого различия между собственниками, всякий есть "plenissimus et legitimus dominus". - Другой указ 531 г., посвященный реформе института давности, в конце касается вопроса о res mancipi и nec mancipi и уничтожает это деление во избежание "inutiles ambiguitates" (c. 1. 5. C. 7. 31). Так умерли эти пережитки глубокого народного детства, казавшиеся современникам Юстиниана уже только "antique subtilitatis ludibrium".

Также выходят из употребления в течение этого периода и старые квиритские способы передачи права собственности - mancipatio и in jure cessio. Mancipatio еще упоминается в "Codex Theodosianus", в указе 355 г., но ко времени Юстиниана она уже, как и in jure cessio, не существует. В "Digesta" во всех тех случаях, где юристы говорили о mancipatio, она заменена traditio или аналогичными выражениями ("per traditionem accipere" и т. д.).

Единственным способом перенесения права собственности по договору остается traditio. Но римское право и теперь стоит на той точке зрения, что вещное право (собственности) может быть передано только этим особым вещным актом traditio; простого соглашения сторон для этого недостаточно; "tradionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur", гласит указ Диоклетиана (c. 20. C. 2. 3).

Но, провозгласив этот совершенно правильный теоретически принцип, римское право не дало ему надлежащего развития. Особый вещный акт при переходе права собственности в другие руки желателен для того, чтобы все третьи лица могли по тому или иному внешнему признаку легче судить о том, кто собственник данной вещи. По отношению к движимым вещам переход владения (traditio) может служить таким достаточным признаком; не стесняя свободы оборота, трудно требовать большего. Иначе обстоит дело по отношению к недвижимостям: они являются наиболее важными объектами оборота, на них могут покоиться важные права других лиц (сервитуты, закладные права и т. д.). Все это привело современное право к установлению принципа публичности для актов на недвижимость, принципа, нашедшего себе наиболее полное выражение в институте поземельных книг. Всякая переуступка права собственности, всякое установление сервитута или ипотеки должны быть отмечены особой записью в официальных поземельных книгах, вследствие чего всякое заинтересованное лицо, справившись в них, может иметь верные сведения о юридическом положении интересующего его имения.

Римское право в этом направлении надлежащего шага не сделало. Движимость и недвижимость для него стоят на одной доске. Хотя старая mancipatio и не представляла полных гарантий публичности в описанном смысле, но все же она была более публична, чем бесформальная traditio; и в этом отношении отпадение mancipatio являлось даже шагом назад. О совершившейся traditio огромного имения мог почти никто не знать; прежний собственник мог еще долго в широких кругах считаться за собственника и заключать новые сделки о том же имении; разумеется, все эти сделки окажутся впоследствии ничтожными, но они оставят после себя массу вреда и разорений. Отсутствие публичности составляет поэтому едва ли не самое слабое место римского права, которое пришлось затем уже самостоятельно исправлять новым народам.

Нужно, однако, сказать, что недостаток этот уже сознавался римскими императорами, и некоторые попытки в смысле усиления публичности могут быть отмечены. Так, заслуживает указания закон императора Константина (Fr. Vat. 35), которым предписывалось совершать traditio имения в присутствии соседей - так, чтобы "contractus solemniter explicatur" и чтобы "certa et vera proprietas vicinis praesentibus demonstretur". На западе, по-видимому, был довольно распространен обычай торжественного ввода во владение - solemnis locorum introductio, даже иногда с записью в окладные книги (libri censuales). Но все это были обычаи юридически необязательные. И только в одной части римского государства дело обстояло иначе - именно в Египте. Здесь уже в I столетии по Р. Х. мы находим вполне организованный институт обязательной регистрации актов о недвижимостях, своего рода институт поземельных книг. В главном городе каждого округа существует официальное учреждение - так называемое - под начальством особых. Для совершения какого-либо акта на недвижимость (продажа, залог и т. д.) необходимо предварительное удостоверение указанного учреждения о том, что такое-то лицо является собственником данной недвижимости и что на ней нет никаких ограничений, которые бы препятствовали совершению предложенного акта. На основании такого удостоверения нотариус совершает самый акт, но этот акт должен быть представлен затем в "библиотеку" для занесения в особый реестр, который и служит источником сведений о юридическом положении недвижимостей. Каким образом установился в Египте этот порядок - вопрос не вполне выясненный: высказывается даже мысль о том, что он был заведен самими римлянами после установления владычества над Египтом. Существование этого порядка мы наблюдаем (по документам) еще в начале IV в., но удержался ли он долее, неизвестно. Во всяком случае, этот любопытный опыт, почти современный поземельной записи, остался в Римской империи местным явлением Египта и не повлиял на общеимперское римское право.

Существенной реформе подвергся в период империи институт давности. Цивильная usucapio была неприменима в отношениях между перегринами и в провинциях, а между тем давность была там нужна в такой же степени, как и в цивильных отношениях. Вследствие этого там возникает свой институт давности - так называемая longi temporis praesciptio. Общее происхождение ее, однако, иное, чем цивильный usucapio. Отправной идеей longi temporis praesciptio была не идея приобретения права собственности путем продолжительного владения (приобретательная давность), а идея погашения иска собственника вследствие долговременного непредъявления его (погасительная давность). Отсюда безразличие в сроках для движимости и недвижимости: longi temporis praesciptio требует истечения 10 лет, если истец и ответчик живут в одной провинции (inter praesentes), и 20 лет, если в разных (inter absentes), но движимость или недвижимость не имеет значения. Далее, предъявляя возражение о погашении иска, ответчик может присчитать ко времени своего владения и время владения своего предшественника (accessio temporis). Но самое существенное заключается в том, что longi temporis praesciptio являлась первоначально только возражением (praesciptio pro reo) против иска собственника, самостоятельного же права на отыскивание вещи из рук собственника или третьих лиц (если она попадет к ним по истечении срока praesciptio) владелец не имел. Но этот недостаток был восполнен впоследствии: владельцу стали давать не только возражение, но и actio ad rem vindicandam, вследствие чего longi temporis praesciptio получила характер давности приобретательной и стала находить себе применение даже в отношении между cives romani.

Таким образом, в период монархии по отношению к давности фактически дело обстояло так: в Италии действовала по общему правилу цивильная usucapio, в провинциях longi temporis praesciptio. Но такая двойственность уже перестала оправдываться реальными условиями; в частности, двухлетний срок цивильной usucapio для недвижимостей, достаточный в то время, когда территория Рима была невелика, решительно оказывался слишком кратким, когда он распространился на всю Италию. Ввиду всего этого Юстиниан особым указом 531 г. de usucapione transformanda (Cod. 7. 31) комбинировал обе исторические давности следующим образом: для движимых вещей действует usucapio, но с удлинением срока до 3 лет, а для недвижимостей longi temporis praescriptio в 10 или 20 лет, причем условия давностного владения (bona fides, justus titulus и res habilis) в обоих случаях одни и те же. Так образовалась так называемая praescriptio ordinaria.

Но рядом с нею Юстинианом была создана praescriptio extraordinaria или longissimi temporis praescriptio. Император Феодосий II указом 424 г. установил общую погасительную исковую давность в 30 (а для некоторых исков в 40) лет; по истечении этого срока истец уже не может предъявлять своего иска. Вследствие этого для лица, владеющего чужой вещью, создалось такое же положение, какое мы видели при первоначальной longi temporis praescriptio: он мог отразить иск собственника, но не имел средства для получения вещи назад, если она вышла из его рук. Юстиниан указом 528 г. (c. 8. I. C. 7. 39) сделал то, что было раньше сделано по отношению к longi temporis praescriptio: он дал такому владельцу и иск. Вследствие этого возникла вторая давность, более продолжительная по времени, но более льготная по условиям: для нее требуется только bona fides владельца; таким образом, лицо, которое не могло приобрести вещь путем обыкновенной давности (например, вследствие отсутствия justus titulus или вследствие того, что вещь была res furtiva), приобретало ее путем давности чрезвычайной.

Кроме указанных основных реформ в области способов приобретения права собственности, императорское время дало также несколько специальных постановлений, регулирующих некоторые другие случаи приобретения права собственности. Таков указ Адриана, подтвержденный Юстинианом, о судьбе найденного клада (thesaurus): половина принадлежит нашедшему, половина - собственнику земли, в которой клад найден. Таково решение Юстиниана, устранившее старый спор между прокульянцами и сабиньянцами о судьбе вещи, сделанной из чужого материала (specificatio): прокульянцы собственность на вещь отдавали тому, кто совершил specificatio, сабиньянцы - тому, кому принадлежал материал; Юстиниан взял среднее решение: вещь принадлежит хозяину материала, если она может быть возвращена в прежний вид, и спецификанту, если не может (fr. 7. 7. D. 41. 1).

В области прав на чужие вещи наиболее существенным результатом законодательной деятельности позднейших императоров явилось завершение развития права вещной наследственной аренды, намеченного уже в jus in argo vectigali преторского права.

В период империи рядом с этим jus in argo vectigali стал развиваться другой вид такой аренды под именем emphyteusis. В огромных императорских имениях (fundi patrimoniales) земли - чаще всего невозделанные - стали раздаваться арендаторам в наем за известный ежегодный оброк (canon). Первоначально этот наем был бессрочным только фактически, но затем он делается таковым и юридически. С течением времени обычай раздавать земли в вечную аренду распространяется и на частных владельцев, и сфера применения этого института расширяется. Мало-помалу незначительные различия, быть может, отделявшие jus in argo vectigali от эмфитевтической аренды, сгладились, и ко времени Юстиниана мы имеем уже один институт этого рода, обыкновенно называющийся emphyteusis. (В "Digesta" вследствие этого мы находим интерполяционные вставки - например, fr. 15. 1. D. 2. 8: "sed et qui vectigalem, id est emphyteuticum, agrum possidet, possessor intelligitur"; "id est emphyteuticum" - интерполяция).

В то же время императорское законодательство точнее определило природу эмфитевтического отношения и его содержание. Среди классических юристов вопрос о природе договора относительно сдачи agri vectigales возбуждал разногласия: одни считали этот договор наймом вещи, locatio-conductio, другие - куплей-продажей, emptio-venditio (Gai. III. 145). Вопрос этот имел для арендаторов большое практическое значение: если это договор найма, тогда по общим правилам locatio conductio арендатор в случае каких-либо чрезвычайных бедствий (неурожая и т. п.) мог требовать сложения арендной платы (remissio mercedis); если же это договор купли-продажи, то нет. Император Зенон (476-484) устранил эти разногласия, решив, что установление emphyteusis есть не наем и не продажа, а "jus tertium"; то есть контракт особого рода, причем вопрос о remissio mercedis был разрешен им отрицательно (c. 1. C. 4. 66). Далее Юстиниан установил, что в случае неуплаты оброка в течение трех лет хозяин имеет право отнять участок у владельца (jus privationis), а в случае продажи эмфитевтой своего права хозяин имеет или право преимущественной покупки (jus protimiseos), или право на пошлину в размере 2% продажной цены (laudemium - c. 2 и 3. C. 4. 66).

Что касается закладного права, то из трех форм залога, известных классическому праву, - fiducia, pigmus и hypotheca, - старейшая форма, fiducia, отпала вместе с отпадением mancipatio и in jure cessio; таким образом, ко времени Юстиниана существуют только две последние. Кроме того, что pignus заключает в себе передачу владения, а hypotheca нет, других различий между этими формами не замечается, так что Марциан мог сказать "inter pignus et hypothecam tantum nominis sonus differt" (fr. 5. 1. D. 20. 1). В качестве наиболее любопытных явлений позднейшего времени в области залоговых отношений должны быть указаны следующие.

Закладное право и теперь устанавливается простым соглашением между сторонами. Если, как было указано, даже traditio при передаче права собственности недостаточно гарантировала оборот на недвижимости от злоупотреблений, то для установления ипотеки даже такой traditio не требовалось, вследствие чего возможность злоупотреблений на этой почве была еще больше. Давая ссуду под залог имения, кредитор никогда не мог быть уверен, что на это имение уже не существует целого ряда ипотек. Даже более того: легко были возможны злоупотребления в том отношении, что при приближении взыскания по ипотеке должник мог установить подложные (задним числом) ипотеки в пользу других лиц; раскрыть такую подложность при соглашении этих лиц с должником было, разумеется, почти невозможно. Чтобы парализовать подобные злоупотребления, император Лев указом 472 г. (c. 11. 1. C. 8. 17) постановил, что при стечении нескольких ипотек преимущество должны иметь те из них, которые установлены в письменном документе, совершенном с участием официального нотариуса (instrumenta publice confecta) или же скрепленном подписью по крайней мере трех свидетелей (instrumenta quasi publice confecta); дата таких документов считается прочной. Но указ Льва только отодвигает неформальные ипотеки на второй план при столкновении; поскольку такого столкновения нет, и они имеют полную силу; принципом остается, что ипотека может быть установлена и nuda conventione (fr. 1 pr. D. 13. 7).

Кроме закладных прав, устанавливаемых договором, в римском праве появляются закладные права, возникающие непосредственно в силу закона - hypotheca legalis (римские юристы фингировали здесь молчаливое соглашение и говорили o pignus tacite contractum - tit. D. 20. 2), и чем далее, тем случаев подобного рода встречается больше. Так, например, обычай закладывать illata квартирантов с течением времени превратился в законное закладное право домохозяина, само собою подразумевающееся. Так же точно возникли: законное закладное право собственника сельского участка на плоды его (сжатый хлеб и т.д.) по поводу неисправностей арендатора; закладное право опекаемого на имущество опекуна; закладное право фиска по поводу его требований к частным лицам и т.д. Законодательство позднейших императоров щедро расточало подобные привилегии, естественно, понижая их ценность и до крайности ослабляя силу требований непривилегированных.

Наконец, следует отметить развитие так называемых генеральных ипотек - hypotheca generalis. Рядом с обыкновенным залогом, устанавливаемым на одну определенную вещь (принцип специальности залога), появляются ипотеки на все вообще имущество лица. Такие генеральные ипотеки принадлежат уже ipso jure (в силу закона - hypotheca legalis) казне на имущество ее должников (с. 2. С. 8. 14), опекаемому на имущество опекуна, жене на имущество мужа по поводу приданого и т. д. При общей расшатанности реального кредита законодательство пыталось еще таким путем подкрепить требования, по его мнению, нуждающиеся в особом покровительстве, но лишь ухудшало этим общее положение еще более.

Недостаток публичности вещно-правовых актов на недвижимости на почве общего экономического упадка привел римскую залоговую систему в состояние чрезвычайно неудовлетворительное. В решениях классических юристов и в области залога мы находим множество чрезвычайно ценного, но все это только изящная отделка, орнаменты здания, которое должно было новым временем быть перестроено на новых началах - публичности и специальности залога, ибо только эти начала могут быть основанием здоровой системы реального кредита.

Страницы: 1, 2