Необходимая оборона

Необходимая оборона - это поле конкуренции правоохраняемых благ, принадлежащих с одной стороны посягателю, а с другой - защищающемуся лицу. Спасаемое посредством оборонительных действий благо живет за счет и при условии ущемления или разрушения интересов посягающего Уголовное право. Общая часть / Под ред. В. Н. Петрашова. - стр.301.. Государство при этом должно выступать гарантом интересов обеих сторон, несмотря на то, что одна из них характеризуется негативно, нарушает предписанный законом порядок, совершая противоправное посягательство на права и интересы другого лица. Оно должно установить определенные рамки для оборонительных действий, чтобы причиненный вред был свободным от пристрастий и мести, что может лишить деяние защищающегося лица общественной полезности. В этих целях теория и судебная практика выработали ряд условий, относящихся как к посягательству так и к защите от него, которые, по сути, и выступают в качестве обстоятельств правомерности совершения действий, предусмотренных ст. 36 УК РМ. Детальное рассмотрение этих условий предлагается в гл. 2 данной работы.

Итак, необходимая оборона - это традиционный, сложившийся на протяжении длительного исторического развития институт Общей части Уголовного права, присущий законодательствам многих государств, имеющий своей целью защиту прав и интересов граждан от общественно опасных посягательств путем самостоятельного противодействия сопряженного с причинением вреда посягающему лицу, которое признается государством правомерным, общественно полезным и поощряется как важное средство борьбы с преступностью.

Глава 2. Условия правомерности необходимой обороны.

В науке уголовного права проблема условий правомерности необходимой обороны плодотворно разрабатывалась на протяжении многих лет. Большой вклад в исследование этого вопроса внесен работами Ахметшина Х.М., Баулина Ю.В., Вышинской З.А., Домахина С.А., Кириченко В.Ф., Козака В.Н., Паше-Озерского Н.Н., Слуцкого И.И., Тишкевича И.С., Якубовича М.И. и др. Условия правомерности необходимой обороны - это выработанные наукой и практикой требования к защите и посягательству, соблюдение которых характеризует необходимую оборону как обстоятельство, исключающее преступность деяния. Традиционно их делят на две группы: условия правомерности, относящиеся к посягательству, и условия правомерности, относящиеся к защите. Иногда встречается и трехзвенное деление, в котором помимо этих двух групп отдельно выделяются условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к защищаемым интересам Уголовное право. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. - стр. 229-244.. Однако, думается, что целесообразнее рассматривать данные условия вместе с иными условиями, относящимися к защите, что более точно будет отражать внутреннюю природу института необходимой обороны. Так, Ю. В. Баулин выделяет так называемые правовое и фактическое основания необходимой обороны: общественная опасность посягательства и необходимость причинения вреда посягателю Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. И. Бойко. - Ростов-на-Дону, 1996. - стр.135.. Таким образом, посягательство и защита - два основных структурных элемента института необходимой обороны, каждый из которых надлежит исследовать отдельно от другого, но, не допуская разрушения целостности восприятия. Одновременно необходимо отметить, что, если говорить об условиях правомерности необходимой обороны, то «все они от-носятся именно к ней, то есть характеризуют ее как дозволенное законом действие по пресечению общественно опасного посяга-тельства» Тишкевич И.С. Условия и пределы необходимой обороны. - М.: Юридическая литература, 1969. - стр. 48-49.

. Действия посягающего и обороняющегося лица на практике всегда неразрывно связаны, поэтому автономное обследование двух сторон одного конфликта весьма условно и предпринимается исключительно в целях удобства научного анализа.

§1. Условия правомерности необходимой обороны, относящиеся

к посягательству.

Условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к посягательству, отвечают на вопрос, каким должно быть посягательство на охраняемые уголовным законом интересы, чтобы признать причинение обороняющимся лицом вреда посягателю правомерным деянием. В ст. 13 УК РМ 1961г. такие условия не были конкретизированы. В ней говорилось лишь, что защитительные действия возможны от общественно опасных посягательств. Однако, это лишь одно из выработанных на протяжении длительного развития данного института условий правомерности, относящихся к посягательству. В юридической науке таковыми принято считать общественную опасность, наличность и действительность посягательства. В ст.36 нового УК РМ нашли отражение наличность и реальность посягательства, которые ранее определялись лишь в теории уголовного права, при этом упущено законодательное закрепление требования общественной опасности. Одновременно введены два новых условия, как то прямой и материальный характер посягательства, а также требование, чтобы посягательство представляло крайнюю опасность для защищаемых благ. Прежде чем приступить к анализу каждого из них, разберемся в самом понятии посягательство.

Посягательство - это деяние, направленное на причинение вреда правоохраняемым интересам. Чаще всего оно выражается в действии, но возможно и в форме бездействия Слуцкий И.И. Необходимая оборона в советском уголовном праве. - Л. -1951.- стр.166; Курс уголовного права. Общая часть / Под ред. Н.Ф.Кузнецовой, И.М.Тяжковой. - М.: Зерцало, 1999. - стр. 453; Уголовное право. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. - стр. 230.. В юридической литературе этот тезис часто оспаривается. Многие авторы считают, что необходимая оборона против бездействия невозможна, поскольку она допустима только против нападения, то есть защита возможна только против активных действий Кириченко В.Ф. Основные вопросы о необходимой обороне в советском уголовном праве. - М.-Л.: Изд-во АН ССР, 1948. - стр 26-27; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. И. Бойко. - стр. 136;Уголовное право. Общая часть / Под ред. В.Н.Петрашова. - стр. 302; Попов А. Н. Преступления против личности при смягчающих обстоятельствах. - СПб.: Юридический центр Пресс, 2001. - стр. 232; Баулин Ю.В. Указ.соч., стр. 232-233. . В подкрепление своих доводов, как правило, приводят статистические данные, в соответствие с которыми основная масса общественно опасных посягательств (около 95% случаев) осуществляются посредством нападения Акимочкин В. Нападение и защита // Российская юстиция. - 1998. - №1. - стр.16.. Законодатель Республики Молдова в ч. 2 ст. 36 УК 2002 г. прямо закрепил термин «нападение», в отличие от ст. 13 УК РМ 1961г., использовавшей термин «посягательство». Однако, думается, что таким образом сфера применения права на необходимую оборону значительно сужается, поскольку помимо нападения опасность для обороняющегося могут представлять и иные виды поведения. Это в значительной мере ограничивает право граждан на защиту своих субъективных прав, а так же иных социально значимых интересов. Приводимые в обоснование последней точки зрения примеры возможного применения необходимой обороны против бездействия матери, не кормящей новорожденного ребенка, которое пресекается применением к ней насилия или угрозой такового, пьяного водителя, создающего аварийную обстановку, действия которого пресекаются причинением ему вреда, военнослужащего, получившего приказ в установленной форме, и не исполняющего его, что грозит причинением существенного вреда военной службе, критикуются как измышленные, возможные лишь в теории, не подтвержденные практикой. Кроме того, многие юристы полагают, что признание необходимой обороны против общественно опасного бездействия может породить большое количество случаев самоуправства. Не могу согласиться ни с первым, ни со вторым. Уголовное право не обязательно должно следовать за общественными отношениями, зачастую целесообразнее предвосхитить их возникновение, особенно, когда речь идет об институте столь тесно связанном с правами и интересами граждан, которые, как известно из Конституции, являются высшими ценностями и гарантируются. Поэтому, считаю, что признание права необходимой обороны против общественно опасного бездействия было бы дополнительной гарантией прав и интересов правомерно обороняющихся лиц, даже если пока судебная практика таких случаев не знает. Что касается возможного самоуправства, то и этот довод представляется неубедительным. Самоуправство может быть осуществлено и при пресечении активной деятельности Курс уголовного права. Общая часть / Под ред. Н.Ф.Кузнецовой, И.М.Тяжковой. - стр. 453.. Наконец, иногда высказываются мнения, что при пресечении преступного бездействия будет иметь место крайняя необходимость, а не необходимая оборона Шаргородский М.Д Вопросы Общей части уголовного права. - Л. - 1955. - стр. 87; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. И. Бойко. - стр. 136; Уголовное право. Общая часть / Под ред. В.Н.Петрашова. - стр. 302. . Однако, и это положение можно оспорить. Основное отличие институтов крайней необходимости и необходимой обороны - это кому(чему) причиняется вред лицом, осуществляющим отвращение опасности. Так, при необходимой обороне источником опасности всегда является общественно опасное действие посягающего лица. Обороняющийся отражает нападение посягающего лица, подавляет источник нападения, для чего причиняет вред непосредственно посягающему лицу, совершающему противоправное деяние, а не кому-либо иному. При крайней необходимости источником опасности являются не только общественно-опасные действия лица, но всякая сила, способная и угрожающая причинить вред. Отвращение опасности совершается путем действия, направленного не против нападающего лица, как при необходимой обороне, а против третьих лиц и их интересов, в том числе и интересов общественных Скрипова В. Необходимая оборона и крайняя необходимость по советскому уголовному праву// Социалистическая законность. - 1947. - № 7. - стр.21.. В рассмотренных выше случаях вред причиняется именно посягающему и никак не третьим лицам. Поэтому здесь нельзя вести речь о крайней необходимости. На это указывал и Т.Г. Шавгулидзе, говоря, что в данном случае имеется необходимая оборона, так как вред причиняется лицу, явившемуся непосредственным источником опасности. Шавгулидзе Т.Г. Необходимая оборона. - Тбилиси. - 1966. - стр.46. Кроме того, если осуществляющий необходимую оборону может, но не обязан искать другие средства защиты, кроме причинения вреда нападающему, то причинение вреда при крайней необходимости должно являться единственно возможным средством для отвращения опасности и угрожающего вреда, который при данных условиях не мог быть отвращен никакими другими средствами Скрипова В. Указ. соч. , стр. 21.. Очевидно, что в названных нами примерах причинение вреда не является единственным возможным средством спасения правоохраняемых благ. Таким образом, считаю, что использованный в тексте ст. 36 УК РМ термин «нападение», неудачен и должен быть заменен на термин «посягательство», который отражает возможность применения необходимой обороны против обеих форм его осуществления. Нужно отметить, что именно последняя позиция закреплена в УК России 1996г. См.: ст. 37 УК Российской Федерации 1996 года., УК Украины 2001г. См.: ст. 36 УК Украины 2001 года., УК Франции 1992г. См.: ст. 122-5 УК Франции 1992года. , УК КНР 1997г. См.: ст. 20 УК КНР от 14 марта 1997года / Под ред. А.Н.Коробеева. - С-П.: Юридический центр Пресс, 2002. - стр. 50., УК Италии 1930г Ст.52 УК Италии 1930года. См.: Уголовное право зарубежных государств. Общая часть / Под ред.. И.Д. Козочкина. - стр. 533. . Эта точка зрения общепризнанна и в германской уголовно-правовой доктрине О. Lagodny. Notwehrgegen Unterlassen. - Goltdammer's Archiv fuer Strafrecht. - 1991. - S. 300. (См.: Уголовное право зарубежных государств. Общая часть / Под ред.. И.Д. Козочкина. - стр. 391). . В завершении отмечу, что интересна законодательная перспектива признания понуждения к действию лиц, преступно бездействующих, самостоятельным обстоятельством, исключающим преступность деяния, предложенная В.И.Ткаченко Ткаченко В.И. Принуждение к повиновению и выполнению правовой обязанности // Советская юстиция. - 1990. - № 3..

Общественная опасность посягательства.

Посягательство, дающее основание для правомерной необходимой обороны должно быть общественно опасным. Это важное условие правомерности, признаваемое законодательством большинства государств. Так, оно прямо закреплено в ч. 1 ст. 37 УК РФ, ч. 1 ст. 36 УК Украины. Ст. 52 УК Италии оперирует термином «наличная опасность противоправного посягательства», ст. 13 УК Дании Уголовный кодекс Дании 1930 года /Под ред. С.С.Беляева.- С-П.: Юридический центр Пресс, 2002. - стр. 23. и ст. 20 УК КНР используют понятие «незаконное посягательство», «неправомерным» оно именуется в ст. 33 УК Швейцарии Уголовный кодекс Швейцарии 1937 года /Под ред. А.В.Серебренниковой.- С-П.: Юридический центр Пресс, 2002. - стр. 85. и ст. 36 УК Японии, ст. 122-5 УК Франции именует его «необоснованным». Исходя из общего смыслового значения указанных понятий законодатель вышеназванных государств так же признает отражаемое при необходимой обороне посягательство общественно опасным. К сожалению ст. 36 нового УК РМ, в отличие от ст. 13 УК 1961 г., не указывает на этот признак посягательства. Между тем, различные трактовки общественной опасности вызывают как в теории, так и на практике дискуссии относительно допустимости необходимой обороны против административных правонарушений и иных деяний, не содержащих признаков преступления. И если в отношении необходимой обороны против административных правонарушений вопрос снимается в силу прямого предписания нормы ст. 18 КоАП РМ, то еще можно поспорить по поводу действий малолетних, невменяемых, действующих невиновно в силу извинительной ошибки, а так же возможности необходимой обороны, против действий, составляющих состав дисциплинарного правонарушения или гражданско-правового деликта. Как известно, посягательство признается общественно опасным, если оно причиняет или создает угрозу немедленного причинения вреда охраняемым законом интересам. В этом смысле следует отметить, что не всякое общественно опасное деяние является противоправным, но любое противоправное деяние является общественно опасным.

В юридической литературе расходятся мнения по поводу возможности применения необходимой обороны от иных, чем преступление посягательств. Так, И.И.Слуцкий пишет, что «защита против всякого объектив-но неправомерного действия, путем причинения вреда источнику опасности, вне зависимости от особенностей субъекта и субъектив-ной стороны посягательства, ведут к чрезмерному расширению поня-тия необходимой обороны» Слуцкий И.И Обстоятельства исключающие уголовную ответственность. - стр. 48. . Н.Н.Паше-Озерский напротив, указывает, что при необходимой обороне пресекаемое посягательство не обязательно должно быть преступным, а лишь объективно общественно опасным Паше-Озерский Н.Н. Необходимая оборона и крайняя необходимость по советскому уголовному праву. -М. -1962. - стр. 36. . На мой взгляд, решение вопроса о допустимости необходимой обороны от правонарушений, зависит от того, как понимать сущность преступления и иных правонарушений. Ст. 1 УК РМ 2002 г. гласит, что настоящий кодекс является единственным уголовным законом, который определяет, какие общественно опасные деяния составляют преступления. Следовательно, существуют деяния, которые не включены в УК, но в то же время, они несут в себе определённую опасность для общества. Общественная опасность не зависит ни от воли законодателя, ни от воли лица, применяющего закон. Законодатель исходя из учета характера сложившихся в обществе отношений и того, в какой мере те или иные деяния противоречат этим отношениям относит их к преступлениям или правонарушениям. Само социальное существо правонарушений - их вредность для общественных отношений - обуславливает признание их в широком смысле общественно опасными Ткаченко В. И. Необходимая оборона от правонарушений// Советская юстиция. - 1975. - № Р . - стр.16.. Преступление, в свою очередь, отличается от иных правонарушений (административных, дисциплинарных, гражданско-правовых деликтов) лишь более высокой степенью общественной опасности, то есть тем, что способно причинить существенный вред общественным отношениям. Признав административные, дисциплинарные и иные малозначительные правонарушения общественно опасными (в широком смысле этого понятия), можно говорить о возможности необходимой обороны при защите и от подобных деяний. При этом правомерным будет причинение соразмерного вреда (например: изъятие или повреждение орудий лова, охоты, связывание, запирание и др.) Там же. Правомерность же необходимой обороны против действий объективно создающих опасность причинения вреда, но непреступных по своему характеру в силу отсутствия одного или нескольких элементов состава(возраст, вменяемость, вина) официально признана в п.2 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 года «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств» Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР.1924-1986гг. - М. - 1987. - стр. 472. .

Таким образом, признак общественной опасности посягательства при необходимой обороне важен в том смысле, что закон не может закрепить требование защищаться только от преступных посягательств. В ситуации, в которой оказывается обороняющийся, он не способен дать правильной оценки совершаемому деянию, более того, основной смысл необходимой обороны в том, чтобы защитить социально важные блага от общественно опасного посягательства, независимо от того, преступно оно или содержит признаки иного правонарушения, либо вообще в силу каких - либо причин вообще не признается правонарушением, но при этом объективно общественно опасно. Даже, когда обороняющийся действует против заведомо малолетнего или невменяемого лица, это не меняет юридической оценки его действий как правомерных. Единственная особенность, против таких лиц должен применяться минимум сил и средств, необходимых для пресечения посягательства Уголовное право. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. - стр. 231-232. . Рекомендуется даже по мере возможности просто уклониться от нападающего, и, лишь, если это невозможно, прибегнуть к более существенным мерам защиты.

Не дают права необходимой обороны малозначительные деяния (ч. 2 ст. 14 УК РМ), то есть, хотя формально и содержащие признаки какого-либо деяния, предусмотренного УК, но в силу своей малозначительности не представляющие степени вреда преступления (общественной опасности). На практике, однако, встречаются случаи, когда актом необходимой обороны причиняется тяжкий вред при такого рода посягательствах. Классический пример - сторож, охраняющий фруктовый сад, убивает, выстрелом из ружья подростка, укравшего несколько яблок. Такие действия не признаются необходимой обороной и влекут уголовную ответственность на общих основаниях ввиду явного несоответствия ценности охраняемого объекта характеру причиненного вредаМакарь И.М. Уголовное право Республики Молдова. Общая часть : Учебное пособие. - Кишинев. -1998. -стр.162.

. В п.2 указанного постановления Пленума Верховного Суда 1984г. отмечается: «Не может признаваться находившимся в состоянии необходимой обороны лицо, причинившее вред другому лицу в связи с совершением последним действий, хотя формально и содержащих признаки какого-либо деяния, предусмотренного уголовным законодательством, но заведомо для причинившего вред не представлявших в силу малозначительности общественной опасности».

При анализе необходимой обороны, следует так же учитывать, что преступные действия посягающего всегда носят аморальный, антинравственный характер. Однако, аморальные, антинравственные поступки не всегда являются противоправными, носят уголовно-правовой характер и считаются общественно опасными (например, распространение сведений, порочащих честь и достоинство лица, не содержащее в себе признаков ст. 170 УК РМ, супружеская измена и др.). Против деяний такого свойства необходимая оборона не допускается. Здесь возможны меры гражданско-правового порядка (например: подача заявления о расторжении брака, подача иска о защите чести и достоинства), а также меры общественного воздействия.

Всякое общественно опасное посягательство сопровождается определенным психическим отношением лица к совершаемому им деянию и ожидаемым последствиям такового, которое выражается в умысле или неосторожности. Как правило, большинство посягательств, отражаемых при необходимой обороне осуществляются умышленно, будь то с прямым либо косвенным умыслом, заранее обдуманным или же внезапно возникшим. Исходя их этого и возникает вопрос: возможна ли необходимая оборона против неосторожных посягательств? По этому вопросу существуют следующие мнения. Н.Н.Паше-Озерский считает, что оборона против неосторожных посягательств допустима только тогда, когда таким деянием причинен общественно опасный результат (например: убийство по неосторожности), потому что до этого момента оно не является преступным Паше-Озерский Н.Н.Обстоятельства, исключающие ответственность по советскому уголовному праву.- стр. 38.. С возражением по этому поводу выступает И.С.Тишкевич. Он утверждает, что необходимая оборона допустима и против неосторожных преступлений, которые могли повлечь, но не повлекли общественно опасных последствий, т. к. такие деяния объективно опасны Тишкевич И. С. Условия и пределы необходимой обороны. - М.: 1969. - стр. 13-14. . Так, врач, по неосторожности набравший в шприц отравляющее вещество вместо лекарства и готовящийся сделать инъекцию, представляет реальную угрозу, и против него может быть применено насилие Уголовное право. Общая часть / Под ред. В.Н.Кудрявцева, А.В.Наумова. - стр.232.

. Я так же считаю, что установление вины в действиях нападающего для решения вопроса о законности необходимой обороны не требуется, так как единственная цель оборонительных действий - защита охраняемых законом социальных благ. Вместе с тем, если посягательство совершается по неосторожности, то обороняющемуся вполне достаточно воздействовать словом (если, конечно, существует какой-то запас времени). В приведённом случае можно обратить внимание врача на содержимое шприца.

Общественно опасное посягательство, которому можно противодействовать оборонительными действиями, должно исходить от человека. Защита от нападения животного, действующего самостоятельно, или направляемого несобственником, защита от действия разного рода техники или стихийных сил должна рассматриваться как действия в состоянии крайней необходимости, при условии, что уничтожаемые либо повреждаемые при этом животные и предметы являются собственностью третьих лиц. Однако, когда действия животного или технического средства направляются собственником такового, защитительные действия будут подпадать под признаки необходимой обороны, так как материальный(имущественный) вред, вызванный уничтожением или повреждением «орудия» нападения, будет нанесен человеку-собственнику животного или технического средства, а не последним как таковым.

Признак общественной опасности важен так же для понимания недопустимости обороны от правомерных действий. Так, нельзя препятствовать лицу, которое само находится в состоянии необходимой обороны, или крайней необходимости, пытается задержать преступника, или находится в ином состоянии, устраняющем уголовный характер деяния. Недопустима необходимая оборона против действий лиц, которые осуществляют возложенные на них должностные, функциональные или иные предусмотренные законом обязанности, при условии, что они действуют правомерно. Особую важность приобретает данный вопрос в случаях, когда подобная деятельность внешне приобретает признаки, схожие с общественно опасным посягательством, которое даже может влечь за собой причинение вреда, однако в данных условиях является общественно полезной. Чаще всего это касается работников правоохранительных органов, сотрудников вооруженных сил, представителей частных охранных бюро, иных лиц, которые в силу возложенных на них государственно-властных и иных полномочий выполняют служебные обязанности по пресечению общественно-опасных посягательств. По общему правилу необходимая оборона против действий таких лиц допустима лишь, если данные лица действуют незаконно, и такая деятельность нарушает права и интересы граждан. Н.Н.Паше-Озерский писал, что «совершенно бесспорным являет-ся допущение необходимой обороны от очевидно преступных действий должностных лиц» Паше-Озерский Н.Н. Указ. соч., стр. 41.. Сложнее ситуации, когда указанные лица действуют на законных основаниях, но по форме неправильно. Например, офицер уголовного преследования осуществляет обыск на законном основании, с соблюдением всех требований ст.ст. 125-132 УПК РМ Уголовно-процессуальный кодекс Республики Молдова 14 марта 2003 года // Monitorul Oficial al Republicii Moldova. - 2003. - № 104-110. (вступил в силу 12 июня 2003года). Далее УПК., но при этом допускает грубость и оскорбления, в нарушение общего принципа уголовного процесса - соблюдение прав, свобод и человеческого достоинства(ст.10 УПК). Это, однако, не является достаточным основанием для оказания им сопротивления. Вместе с тем, когда процедурные нарушения приобретают принципиальное значение и существенно затрагивают интересы граждан, охраняемые законом, необходимая оборона против таких действий должностных лиц возможна Уголовное право. Общая часть / Под ред. В.Н.Кудрявцева, А.В.Наумова. - стр.233-234.. В юридической литературе встречаются так же высказывания, что нельзя разграничивать форму и содержание законной деятельности. Законной может быть признана лишь такая деятельность сотрудников правоохранительных органов, при которой они действуют не только в рамках своей компетенции, но и с соблюдением установленных правил (установленного порядка) Акимочкин В. Без права на ошибку // Домашний адвокат. - 1995. - № 24(16524).. Так, В.Ф.Кириченко считает, что необходимая оборона возможна лишь в отношении действий должностных лиц, которые и материально, и формально являются незаконными Кириченко В.Ф. Указ. соч., стр. 97.. Аналогично высказывается и Т.Г.Шавгулидзе: «Возложенные на должностных лиц обязанности, вытекающие из закона, подлежат осуществлению в установленной законом форме. Если должностное лицо при осуществлении определенных служебных обязанностей нарушает предусмотренную для них форму, то такое действие не только формально является незаконным, но и по существу становится таковым» Шавгулидзе Т.Г. Указ.соч., стр. 56-57.. В литературе обсуждается так же вопрос о праве на необходимую оборону против действий должностных лиц, которые по существу незаконные, но выполнены с соблюдением предусмотренных законом формальностей Паше-Озерский Н.Н. Указ. соч., стр.43.. Например, когда арестовывается объективно невиновный человек, однако с соблюдением всех требований УПК. Против таких действий необходимая оборона не должна применяться Там же.. У гражданина есть другие пути защиты своих прав(например, обжалование решения о мере пресечения - ст. 196 УПК).

Особо остро стоит вопрос о сопротивлении незаконному аресту (задержанию) в правоприменительной практике США. В американской доктрине арест признается незаконным, если он произведен без достаточных оснований, что может быть признано нарушением IV поправки к Конституции США. Даже если у должностного лица, как правило полицейского, есть основания для производства ареста, он должен быть осуществлен с соблюдением определенных формальностей - соответствующей конституционной и законодательной процедуры, или арест лица в его доме без ордера считается антиконституционным. Или арест на основании ордера, но ненадлежаще оформленного, например без подписи судьи и т.п. Наконец, арест может быть незаконным, если при его осуществлении используют «неразумную» силу. Полицейский, применяющий излишнюю силу, может рассматриваться как агрессор, а арестовываемый - как лицо, находящееся в состоянии самообороны. Последний может применить любую разумно необходимую силу, но не для сопротивления аресту как таковому, а для защиты себя от причинения телесного вреда или смерти Dressier J. Understanding criminal law.- N.Y., 1994. - P. 207.. Однако, по законодательству многих штатов, например по УК Нью-Йорка (§ 35.27) и Пенсильвании (п. b (1) § 505), и это нужно подчеркнуть особо, если лицу известно, что арест осуществляется полицейским, использование какой-либо силы в отношении него вообще не разрешается, безотносительно к тому, является ли арест законным или незаконным. Уголовное право зарубежных государств. Общая часть / Под ред.. И.Д. Козочкина. - стр. 163. Во Франции судебная практика в принципе считает недопустимой защиту от действий, осуществляемых во исполнение какого-либо публичного властного акта, даже если последний незаконен. Это связано с презумпцией законности актов государственных органов власти и управления. Считается, что любое насильственное противодействие полицейским и другим публичным должностным лицам непозволительно. Самое большее, что может предпринять в такой ситуации «защищающийся», это принести устные возражения или протесты. Французские ученые-юристы, критикуя такую практику, предлагают считать защиту правомерной в случае явно незаконных действий публичных должностных лиц либо сохранить указанную презумпцию только для посягательств на имущество, а не личность Там же, стр. 321..

Итак, необходимая оборона возможна только против общественно опасного посягательства, которое может быть как в форме действия, так и бездействия, как умышленным, так и неосторожным. Общественно опасным признается не только преступное поведение посягающего, но и действия, не являющиеся таковым в силу отсутствия одного или нескольких признаков состава преступления. Объективно общественно опасными, а значит дающими право на необходимую оборону признаются и правонарушения. Необходимая оборона допустима и против неправомерных действий должностных лиц. Не дают права на необходимую оборону правомерные действия, а так же малозначительные деяния. Я считаю, что использованный в тексте ст. 36 УК РМ термин «нападение», неудачен и должен быть заменен на термин «посягательство», который отражает возможность применения необходимой обороны против обеих форм его осуществления - действия и бездействия, так как в противном случае значительно ограничивается сфера применения права граждан на защиту своих прав и законных интересов. Так же, необходимо в законодательном порядке закрепить в ст.36 УК условие общественной опасности посягательства, важность которого для института необходимой обороны не допускает его отнесения лишь к толкованию данной нормы.

Наличность посягательства.

Наряду с необходимостью закрепления в ст. 36 УК РМ признака общественной опасности посягательства, не менее важным является решение вопроса о его наличности. В соответствии с п.5 постановления Пленума ВС СССР 1984г., наличным считается посягательство еще не начавшееся, но являющееся непосредственно предстоящим, уже представляющее реальную опасность для правоохраняемых интересов, так как промедление в защите может сделать оборону невозможной. А так же когда акт защиты последовал непосредственно за актом хотя и оконченного нападения, но по обстоятельствам дела для обороняющегося не был ясен момент его окончания. Подобное понимание данного условия правомерности необходимой обороны последовательно воспроизводилось и в разъяснениях Пленума ВС СССР 1956 г. и 1969г. Представляется, что использованный в ст. 36 УК РМ термин «немедленное нападение» по своему смыслу идентичен понятию «наличное нападение». Так, Матей Басараб пишет, что немедленное пападение - это нападение, которое является как неминуемо предстоящим, так и которое находится в процессе своего развития вплоть до своего завершения Matei Basarab. Op.cit., p. 359.. Комментарий к новому УК РМ под ред. А. Барбэнягрэ определяет немедленное нападение как нападение, которое уже началось, находится в процессе развития и прекращается прекращением агрессии. Авторы комментария считают, что под это определение подходит и ситуация, когда нападение еще не началось, но из обстановки, используемых жестов, слов, демонстрации оружия, очевидно, что оно неминуемо начнется Codul penal al Republicii Moldova. Comentariu / Sub red. Dr. Alexei Barbгneagrг. - р.105-106. . Вместе с тем, понятие «наличное нападение» более известно как в теории, так и на практике, и поэтому, более предпочтительно такое законодательное закрепление наименования этого условия правомерности необходимой обороны Флоря Е., Гончар Н., Указ. соч., стр. 41.. Нужно заметить, что УК РМ 1961г. вообще не закреплял признак наличности в норме ст. 13, и, конечно, по сравнению с такой ситуацией, ст. 36 нового УК свидетельствует о значительном шаге вперед в развитии данного института.

Признак наличности посягательства предопределяет временные рамки оборонительных действий. Для их определения необходимо выяснить, что является началом и, что является окончанием посягательства, так как в связи с общественной полезной направленностью оборонительных мер и их неподготовленностью вследствие внезапности посягательства, судебная практика толкует признак наличности расширительно. Начальным моментом посягательства, создающим право необходимой обороны, признается момент возникновения реальной угрозы осуществления объективной стороны такового. Приведем пример из судебной практики: Т. и П. познакомились на курсах. Т. пригласила П. к себе домой, чтобы помочь ему с подготовкой к экзаменам. Дома был брат Т. Через некоторое время все трое сели поужинать. За ужином пили спиртное. После П. вывел Т. в другую комнату и стал склонять ее к совершению полового акта. Т. начала сопротивляться, на помощь пришел брат, который выдворил П. на кухню. Разбушевавшийся П. схватил нож и стал кричать, что прирежет их обоих, только доберется. Брат Т. схватил медную статуэтку с комода и как только П. вышиб дверь нанес ею удар по голове П., причинив тяжкие телесные повреждения. Судебная инстанция обоснованно признала, что брат Т. находился в состоянии необходимой обороны, так как промедление в защите могло сделать оборону невозможной Архив суда сектора Чентру муниципия Кишинэу.. Это положение не вызывает возражений и у теоретиков уголовного права. Спорным является вопрос, можно ли рассматривать начальный момент посягательства при необходимой обороне с точки зрения учения о стадиях преступления. Так, с одной стороны, И.И. Слуцкий считает, что посягательство может быть наличным уже в стадии приготовления или обнаружения умысла Слуцкий И.И. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность. - стр. 54.. Аналогичное мнение высказывается А.А.Тер-Акоповым Уголовное право. Общая часть / Под ред. В.Н.Кудрявцева, А.В.Наумова. - стр.238., с условием, что приготовительные действия должны быть явными, должна быть видна их связь с возможным причинением вреда (например, посягающий с угрозами приискивает палку или камень). Он так же указывает, что посягательство в конфликтной ситуации может начаться и без подготовки, например, нападающий замахивается, наставляет пистолет и т.п. В юридической литературе часто высказывается мнение, что против приготовительных действий необходимая оборона вообще невозможна, так как при этом отсутствует непосредственность посягательства, то есть нет непосредственной опасности для правоохраняемых интересов Курс уголовного права. Общая часть / Под ред. Н.Ф.Кузнецовой, И.М.Тяжковой. - стр. 454.. В.Ф.Кириченко, И.М.Макарь полагают, что начальный момент посягательства совпадает с моментом покушения на преступление Кириченко В.Ф. Указ. соч., стр. 32; Макарь И.М. Уголовное право Республики Молдова. Часть Общая. - стр. 249.. С другой стороны, Т.Г.Шавгулидзе пишет, что учение о стадиях преступления не имеет значения для установления начального момента посягательства, так как при решении этого вопроса «следует исходить из реальной опасности, которую создало посягательство, и необходимости немедленного принятия мер для отражения этого посягательства» Шавгулидзе Т.Г. Указ. соч., стр. 77..Согласие с ним выражает и В.Н.Козак: «Только наличие реальной опасности и в связи с этим необходимости немедленного принятия мер в целях защиты…может быть критерием установления начального момента посягательства» Козак В.Н. Право граждан на необходимую оборону. - Саратов: Изд-во Саратовского университета, 1972. - стр.61.. Таким образом, фактическим основанием необходимой обороны является необходимость немедленного причинения посягающему вреда, которая имеет место там и тогда, где и когда непринятие немедленных мер по предотвращению или пресечению посягательства грозит причинением явного и невосполнимого вреда правоохраняемым интересам. Сказанное, на мой взгляд, означает, что необходимая оборона возможна и против приготовления и покушения, если на данных стадиях конкретное преступление уже представляет опасность для защищаемых благ. Об этом говорит и И.С.Тишкевич: «Реальную угрозу нападения могут представлять собой и некоторые приготовительные действия (например, устройство засады с целью убийства или ограбления) Тишкевич И.С. Понятие превышения пределов необходимой обороны по советскому уголовному праву // Вопросы уголовного права и процесса. - Минск, 1958. - стр. 44..

Здесь надо оговориться о вопросе отражения потенциальных посягательств. В юридической литературе мнения на этот счет расходятся. И.И.Слуцкий отрицал правомерность необходимой обороны осуществляемой устройством разного рода механизмов Слуцкий И.И.Указ соч. , стр. 57-59., так как в данном случае оборонительные меры принимаются заблаговременно в отношении еще не существующего, потенциального посягательства в будущем. Кроме того, причиняемый вред не поддается контролю ни по интенсивности, ни в отношении адресности. Таким образом он может оказаться чрезмерным, или даже могут пострадать невиновные посторонние люди. Так, нельзя признать необходимую оборону в действиях владельца дачного участка, который с целью защитить свое хозяйство от возможного проникновения воров установил на калитке взрывное устройство. В данном случае жертвой может оказаться любой человек, например, ребенок, который попытается проникнуть через забор, чтобы достать упавший на участок мяч. Схожий случай рассматривается в Бюллетене ВС СССР № 1 за 1969год Бюллетень ВС СССР. - 1969. - № 1.- стр. 22-24., когда смерть была причинена при срабатывании электрозабора. Судебная практика отрицает состояние необходимой обороны в подобных случаях, так как «отсутствие нападения исключает необходимую оборону», что должно влечь ответственность за умышленное(п. k) ч. 3 ст. 145 УК РМ) или неосторожное(ст. 149) убийство или соответственно причинение телесного повреждения или иного вреда здоровью. С другой стороны, В.Ф.Кириченко, Н.Н.Паше-Озерский, И.С.Тишкевич считают, что устройство защитительных приспособлений, удовлетворяющее условиям правомерности оборонительных действий, не должно влечь уголовной ответственности Кириченко В.Ф. Указ.соч., стр.67-68; Паше-Озерский Н.Н. Указ.соч., стр.85; Тишкевич И. С. Условия и пределы необходимой обороны. - стр.62.. На мой взгляд, в следствие того, что подобные устройства трудно контролировать, невозможно гарантировать соответствие их действия условиям правомерности, поэтому, интересы общественной безопасности не могут допустить признания необходимой обороны, осуществляемой подобными способами.

Оконченным признается посягательство, когда непосредственно прекращены действия объективной стороны такового добровольно или вынужденно(пресечено оборонительными действиями, не может преодолеть препятствий, ранен(-а) и т.п.). Окончено оно так же тогда, когда посягающий достиг своей цели, и благо уже претерпело ущерб, а, следовательно, уже нечего охранять. Преступления с материальным составом(например: убийство, кража) оканчиваются с момента причинения вреда, поэтому необходимая оборона против них возможна до наступления преступных последствий. Преступления с формальным составом(например: заражение заболеванием СПИД) считаются оконченными с момента совершения первого действия объективной стороны, следовательно, применять к лицам, осуществившим его, оборонительные меры нельзя, так как преступление уже окончено. Преступления с усеченным составом(например: разбой), которые включают в качестве обязательного признака действия, но допускают и последствия, хотя и считаются оконченными с момента выполнения деяния, предусмотренного в норме Особенной части УК, но допускают необходимую оборону до наступления последствий. Длящиеся(незаконное ношение огнестрельного оружия) и продолжаемые(истязание, систематическое нанесение побоев) преступления могут быть пресечены оборонительными действиями в любой момент до окончания преступной деятельности. При продолжаемых преступлениях необходимая оборона будет правомерной лишь в момент осуществления очередного акта преступной деятельности, а не в интервалах между ними Matei Basarab. Op.cit., p. 360..Таким образом, с объективной стороны момент окончания посягательства легко определим. Однако, при посягательстве обороняющийся как правило находится в состоянии душевного волнения и не всегда способен взвесить все детали нападения и защиты. Субъективная сторона учтена в п. 5 приводимого постановления Пленума ВС СССР, где указано, что состояние необходимой обороны не может быть утрачено и в случае, когда акт защиты последовал непосредственно за актом хотя бы и оконченного нападения, но по обстоятельствам дела для обороняющегося не был ясен момент его окончания. Переход оружия или других предметов, использованных при нападении, от посягавшего к оборонявшемуся сам по себе не может свидетельствовать об окончании посягательства, особенно если это не остановило первого, и он продолжает действовать общественно опасно. Не прекращается право на оборонительные действия и в случае, если нападающий лишь временно прекратил посягательство для отдыха, подыскания средств, используемых в качестве оружия, и т.п. Такие действия именуются приостановлением посягательства. Посягательство считается приостановленным, когда у нападающего существует умысел на немедленное возобновление такового. Угроза не устраняется, и, следовательно, продолжает существовать правовое основание для необходимой обороны.

Причинение вреда при явно отсутствующем посягательстве до его начала или после его окончания именуется несвоевременной обороной. Наиболее часто имеет место запоздалая оборона, т.е. причинение вреда нападающему после фактического прекращения посягательства, когда обороняющийся не замечает момента его окончания. Реже встречается преждевременная оборона, которая имеет место до его начала. В юридической литературе существует мнение, что несвоевременная оборона - это эксцесс необходимой обороны во времени. Однако, следует согласиться с мнением профессора Н.Н.Паше-Озерского, что превышение пределов необходимой обороны может совершаться лишь во время непосредственной обороны от общественно опасного посягательства. Там, где еще нет или уже нет состояния необходимой обороны , не может быть и речи о превышении её пределов Паше-Озерский Н. Н. Мнимая оборона по советскому уголовному праву//Ученые записки Ростовского-на-Дону Государственного Университета.- 1957. - Вып. 3., стр. 128. . Однако, тот же Н. Н. Паше-Озерский не допускает отождествления несвоевременной и мнимой обороны. Такого же мнения придерживается Н.А. Овезов, который считает, что несвоевременная оборона возникает в силу фактической ошибки относительно начала или окончания реально существующего посягательства, а мнимая оборона - в силу ошибки относительно самой реальной действительности посягательства Овезов Н.А. Указ. соч., стр. 46. . По этому вопросу я придерживаюсь позиции Т. Г. Шавгулидзе, который утверждает, что несвоевременная оборона по существу является разновидностью мнимой. Как в первом, так и во втором случае субъект допускает единственную главную ошибку - он думает, что находится в состоянии необходимой обороны, тогда как фактически такого состояния нет Шавгулидзе Т. Г. К вопросу о квалификации случаев мнимой обороны// Социалистическая законность. -1964. - № 10. - стр. 45. . Мнимая оборона есть защита от воображаемого, не существующего в объективной реальности посягательства на правоохраняемые интересы личности, общества, государства, путем причинения вреда лицу, которое обороняющийся в результате фактической ошибки принял за нападающего Флоря Е., Гончар Н. Проблема мнимой обороны в современном уголовном праве // Закон и жизнь. - 2003. - № 1(17). -стр.37.. При мнимой обороне вред, причиняется лицу либо невиновному, либо хотя и виновному, но в условиях, при которых оно уже возвратилось под защиту уголовного закона(то есть уже прекратившему посягательство). Поэтому данный вред является общественно опасным. Мнимо обороняющийся во всех случаях действует под влиянием фактической ошибки. Поэтому вопрос об ответственности должен решаться по правилам фактической ошибки в зависимости от того, было ли лицо виновно в неправильной оценке создавшейся ситуации или нет. Выводы о виновности мнимо обороняющегося следует делать на основании всей совокупности обстоятельств происшедшего. Важно учесть время, место, обстановку случившегося, характер поведения потерпевшего, длительность разрыва во времени между моментом окончания посягательства и причинением вреда потерпевшему, эмоциональное состояние защищающегося и др. данные Ткаченко В.И. Мнимая оборона//Социалистическая законность. - 1983. - № 3.- стр. 37. . При несвоевременной обороне лицо совершает ошибку в наличности посягательства, то есть принимает его за наличное, тогда как оно таковым не является Флоря Е., Гончар Н. Проблема мнимой обороны в современном уголовном праве. - стр. 38.. В тех случаях, когда лицо, предпринимающее оборонительные действия не осознает ошибочности своего представления относительно оснований обороны и по всем обстоятельствам дела не должно и не могло сознавать своей ошибки, в его действиях нет вины, и оно не может быть привлечено к уголовной ответственности. На это указывал Верховный Суд СССР в цитируемом постановлении Пленума: «Мнимая оборона исключает уголовную ответственность в тех случаях, когда вся обстановка происшествия давала достаточные основания полагать лицу, применяющему средства защиты, что имело место реальное посягательство, и оно не осознавало ошибочности своего предположения». Это так называемая извинительная ошибка. Например: Д. с топором в руках напал на Н. Последний вырвал топор и толкнул Д. Тот упал, потерял очки и стал в их поисках шарить по траве. Н., решив, что тот подбирает обломок кирпича, чтобы продолжить нападение, ударил Д. топором в плечо.

В данном случае налицо ошибка относительно наличности посягательства, а именно запоздалая оборона. Нападающий уже прекратил посягательство, а обороняющийся не заметил момента его окончания и продолжил оборонительные действия. С учетом того, что место, обстановка происшествия, характер поведения потерпевшего, эмоциональное состояние обороняющегося не позволяли ему осознать ошибочность своего восприятия намерений посягающего, он освобождается от уголовной ответственности по правилам извинительной ошибки.

В связи с существовавшей ранее ответственностью за так называемое превышение пределов необходимой обороны считалось, что в случае если обороняющийся, оценивая обстановку, ошибается из-за невнимательности, когда по обстоятельствам дела он должен был и мог предвидеть, что в действительности нападения не происходит, он несет ответственность за причинение вреда по неосторожности, если при этом причиненный вред соразмерен допустимому вреду в условиях соответствующего реального посягательства. В тех случаях, когда обороняющийся причиняет вред, явно превышающий пределы допустимого в условиях соответствующего реального посягательства, характер ответственности зависит от его психического отношения к последствиям. Пленум ВС СССР в приведенном постановлении ориентировал судебную практику таким образом, что если при мнимой обороне «лицо превысило пределы защиты, допустимой в условиях соответствующего реального посягательства, оно подлежит ответственности как за превышение пределов необходимой обороны», другими словами здесь говорится об использовании для привлечения лица к уголовной ответственности при мнимой обороне таких же правил и требований, которые применялись бы в условиях реального посягательства при всех иных равных условиях Флоря Е., Гончар Н. Об уголовной ответственности за вред, причиненный в состоянии мнимой обороны // Закон и жизнь. - 2003. - № 2(18).- стр. 36.. То есть, если обороняющийся предвидел, что причиненный им при защите вред будет явно превосходить допустимый в условиях реального посягательства, сознавал общественно опасный характер своих действий и желал или сознательно допускал наступление чрезмерных последствий, ответственность должна наступать за умышленное преступление Ткаченко В. И. Ответственность за вред, причиненный при мнимой обороне// Советская юстиция. - 1969. - №21. - стр.12. . С отменой ответственности за превышение пределов необходимой обороны в новом УК РМ последние предписания неприменимы.

Страницы: 1, 2, 3