 |
РУБРИКИ |
Роль адвоката-защитника в уголовно-процессуальном доказывании |
РЕКЛАМА |
||
|
Роль адвоката-защитника в уголовно-процессуальном доказыванииИз приведённой формулировки, согласно которой судебное обжалование отказа допускается лишь в случаях, когда он способен «причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию» явствует, что круг ходатайств стороны защиты, связанных с доказыванием, отказ в которых может быть обжалован в судебном порядке, крайне ограничен. Во-первых, конституционные права граждан, в отношении которых предпринято уголовное преследование, обеспечены целой системой мер предварительного судебного контроля за законностью и обоснованностью следственно-прокурорских действий и решений: об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и домашнего ареста; о продлении срока содержания под стражей; о помещении подозреваемого, обвиняемого, не находящегося под стражей, в медицинский или психиатрический стационар для производства соответственно судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы; о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нём лиц; о производстве обыска в жилище и (или) выемки; о производстве личного обыска; о производстве выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях; о наложении ареста на корреспонденцию и выемки её в учреждениях связи; о наложении ареста на имущество, включая денежные средства физических и юридических лиц, находящиеся на счетах и во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях; о временном отстранении обвиняемого от должности в соответствии со статьёй 114 УПК РФ; о контроле и записи телефонных и иных переговоров (часть вторая статьи 29 УПК РФ), что, конечно же, гораздо надёжнее, нежели последующий судебный контроль, когда законность и обоснованность актов предварительного расследования проверяется по жалобам. Что же касается доступа к правосудию, то в этой сфере у обвиняемого, подозреваемого практически вообще не может быть препятствий и, таким образом, не может быть и поводов к судебным жалобам, потому что предварительное расследование как раз и проводится для того, чтобы тот, кто подвергается уголовному преследованию, предстал перед судом. Единственным таким препятствием, с которым обвиняемый может не согласиться, является прекращение начатого в отношении него уголовного преследования по не реабилитирующим основаниям. Но на эти случаи в уголовно-процессуальном законодательстве издавна существуют предельно простое и надёжное средство обеспечения его законных интересов: если обвиняемый возражает против такого прекращения, оно не может состояться, производство по уголовному делу продолжается в обычном порядке (часть вторая статьи 27 УПК РФ) и сторона защиты получает возможность оспаривать инкриминируемое и добивается реабилитации обвиняемого в суде, в условиях, максимально благоприятных для осуществления функции защиты. И, тем не менее, возможность судебного обжалования стороной защиты отказа органа расследования в удовлетворении её ходатайства не исключается. Так, например, если? орган расследования или прокурор отказал стороне защиты в удовлетворении; ходатайства об отмене меры пресечения в виде подписки о невыезде (статья 98 УПК РФ), такой отказ, как представляется, может быть обжалован в суд в соответствии с частью первой статьи 125 УПК РФ на том, в частности, основании, что необоснованным применением этой меры процессуального принуждения ущемляется конституционное право гражданина на свободу передвижения (часть первая статьи 27 Конституции РФ). Сама же формулировка закона о «затруднении доступа граждан к правосудию» является общей и процессуально чётко неопределённой, позволяющей судам отказывать в рассмотрении жалоб адвокатов-защитников, поданных в ходе досудебного производства. При этом суд руководствуется широко распространённой на практике позицией, что права обвиняемого и его адвоката-защитника, нарушенные в ходе досудебного производства, впоследствии могут быть реализованы в суде. Необходимо законодательно закрепить права защиты обжаловать в ходе досудебного производства любые действия органов уголовного преследования, нарушающие закон, в судебном порядке. Закреплённое в законодательстве право предстать перед судом не должно означать ограничение возможности и необходимости судебного контроля на досудебных стадиях производства. Употребляемое на практике правило о том, что «свои доводы Вы можете изложить суду в ходе разбирательства дела по существу, который расставит точки в данном вопросе» не совсем правильно, а говоря откровенно, совсем не правильно. Ведь закон говорит о том, что перед судом должно предстать не любое лицо, а только то, в отношении которого имеются достаточные данные, свидетельствующие о его виновности, более того принцип законности должен пронизывать все сферы уголовного судопроизводства. И фажданин вправе оспаривать достаточность таких данных и соблюдение его конституционных прав при их собирании ещё на досудебной стадии. Ведь в ходе предварительного расследования лицо может подвергаться различным мерам процессуального принуждения, вплоть до заключения под стражу, и отодвигать его право на справедливое разрешение дела до судебного разбирательства уголовного дела по существу, лишив его возможности эффективно защищаться в ходе досудебного производства, будет свидетельствовать об ограничении его прав. Более того, при заключении лица под стражу, отказ предстать перед судом в случае прекращения уголовного преследования по нереабилитирущим основаниям и получить, таким образом, право на правосудие, может быть вынужденным, так как гражданин не желает или не в состоянии «состязаться» с органами преследования, ведь это удовольствие не только нервное, но и «дорогое». В одном из своих постановлений Конституционный Суд РФ, мотивируя вынесенное решение1, указал, что отложение проверки законности и обоснованности некоторых действий должностных лиц до стадии судебного разбирательства может причинить ущерб, восполнение которого в дальнейшем окажется неосуществимым. Здесь надо также помнить о конституционном праве граждан обжаловать решения и действия (бездействия) органов государственной власти, должностных лиц в судебном порядке (статья 46 Конституции РФ), при этом часть 3 статьи 55 Конституции РФ предусматривает, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства, т.е., никаких оснований для ограничения обжалования нарушения прав участников уголовного процесса в досудебном производстве нет. В научной литературе высказываются различные точки зрения по данной проблеме: о возможности обжалования лишь нарушения конституционных прав в случаях, когда это препятствует передаче дела в суд ограничению этого права в случае нарушения отдельных процессуальных правил, так как непредоставление процессуальных прав участникам следственных действий, если они не нарушают конституционных прав и свобод, не требуют немедленного вмешательства суда; мотивировка о том, что это приведёт к перезагруженное судов. Практика показывает, что любые лазейки в законе будут способствовать лишению граждан возможности обжалования. Мотивировка же о загруженности судов является, на мой взгляд, некорректной, не позволяющей на этом основании лишать граждан права на судебную защиту от произвола должностных лиц. Для устранения нечёткости в толковании нормы статьи 125 УПК процессуалистами предлагается установление в законодательном порядке чётких критериев или блоков вопросов, на основании которых будут разрешаться вопросы о допустимости обжалования в судебном порядке действий должностных лиц в досудебном производстве. Целесообразно было бы в законе закрепить норму о том, что отказ в принятии к рассмотрению жалобы на том основании, что судьёй не усматривается из её содержания нарушение конституционных или процессуальных прав недопустим. Поэтому право на судебный контроль на досудебных стадиях должно существовать, необходимо только добиться того, чтобы этот контроль был эффективным, ведь формальный и необоснованный отказ судебных органов лишит возможности вышестоящие органы прокуратуры реагировать на имеющиеся нарушения, поскольку постановлением судебных органов действия должностных лиц уже признаны законными. В своём постановлении Конституционный Суд РФ указал, что нормы, содержащиеся в статьях 125 и 219 УПК РФ, не только не лишают участников уголовного судопроизводства прав на обжалование решений и: действий (бездействия) дознавателя, следователя, прокурора, на рассмотрение ходатайств, заявленных в ходе ознакомления с материалами; уголовного дела, и на обжалование принятых по этим? ходатайствам решений, но и прямо закрепляют эти права. Так, по одному из уголовных дел нарушался порядок содержания лица под стражей, так как в нарушение статьи 13 Федерального Закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» гражданин около 4-х месяцев содержался в ИВС (изоляторе временного содержания), что между тем не нарушало его конституционных прав и не затрудняло доступ к правосудию. Прокуратура, несмотря на неоднократные жалобы на нарушение процессуальных норм (ранее данный порядок регулировался и статьёй 96-2 УПК РСФСР), уклонялась от принятия мер прокурорского реагирования и только после обжалования данных действий органа расследования в суд, судьёй было вынесено частное постановление по факту данного нарушения. Отсутствие чёткого регулирования данного вопроса в законодательстве и надлежащей практики, обобщенной Верховным Судом РФ, создаёт проблемы для эффективной защиты прав граждан на досудебной стадии производства. Возникают не только проблемы технического характера, когда суд оставляет жалобы без рассмотрения и возвращает их заявителю по непредусмотренным в законодательстве основаниям, например, в связи с отсутствием: копии жалобы или ордера адвоката на подачу жалобы, но и откровенные факты волокиты и бюрократических препонов при подаче жалобы. По уголовному делу № 123070 по обвинению Г. в совершении преступления, предусмотренного частью 3 статьи 163 УК РФ, в ходе предварительного расследования грубо нарушался принцип состязательности при проведении следственных действий: в ходе очной ставки следователь в нарушение требований статьи 192 УПК РФ необоснованно отводил вопросы защиты, а в нарушение статьи 53 УПК РФ допрашивал свидетелей защиты, при этом отказывал адвокату-защитнику в праве присутствовать во время допросов, что не могло не отразиться на полноте и объективности материалов предварительного расследования. Данные действия следователя были обжалованы в надзирающую прокуратуру, которая отказала в удовлетворении жалобы, разъяснив право обратиться в суд. В связи с тем, что нарушение принципа состязательности затрудняло доступ гражданина к правосудию, была подана жалоба в соответствии с требованиями главы 16 УПК РФ в один из районных судов города Москвы, который санкционировал применение меры пресечения - заключение под стражу - по данному делу. Суд отказал в рассмотрении жалобы на том основании, что орган, проводящий предварительное расследование по данному уголовному делу, находится на территории другого суда. Так как судебные документы направляются почтой и чтобы исключить затягивание судебного рассмотрения, защитником сразу же была подана жалоба в указанный в постановлении суд, который также отказал в рассмотрении жалобы на том основании, что в соответствии со статьёй 152 УПК РФ местом производства предварительного расследования является место совершения преступления и направил её в первый' суд, куда ранее подавалась жалоба. Учитывая, что только время по пересылке составит не менее 2-х недель, говорить об эффективности при таких обстоятельствах не приходится. Поэтому, с учётом практики, с целью исключения волокиты и усиления процессуальных позиций лиц, подвергающихся уголовному преследованию, а также масштабов нашей страны и структуры федеральных правоохранительных органов, считал бы необходимым закрепить в законодательстве право на альтернативную возможность обжалования действий должностных лиц, либо по месту ведения предварительного следствия (месту совершения преступления либо нахождения органа, проводящего расследование по данному уголовному делу), либо по месту содержания лица под стражей. Это бы гарантировало также гражданину возможность выбора для более объективного и эффективного рассмотрения жалобы. При этом надо отдавать реальный отчёт тому, что органы следствия, прокуратуры и судов, обладают помимо всего властными полномочиями для принятия решений, чего нет у подозреваемого, обвиняемого или стороны защиты, отстаивающей их интересы, что, естественно, затрудняет реализацию принципа состязательности в уголовном судопроизводстве, так как говорить о том, что суд сегодня осуществляет только функцию разрешения дела по существу не представляется возможным. Но все эти случаи не имеют непосредственного отношения к теме участия защитника в уголовно-процессуальном доказывании на предварительном следствии. С этой темой правовой институт обжалования действий (бездействий) и решений органа расследования или прокурора связан лишь в той части, в которой предметом обжалования выступают следственные решения об отказе в удовлетворении ходатайств защитника о производстве следственных действий по собиранию доказательств. Именно в этих случаях обжалование выступает гарантией права защитника на его участие в собирании: доказательств «руками» органа; государства (органа дознания, следователя, прокурора). Но именно в этой части в законодательстве времён судебно-правовой реформы никаких коренных изменений не произошло, в отличие от обжалования следственно-прокурорских решений о применении мер процессуального принуждения (здесь в последнее десятилетие усилиями законодателя и Конституционного Суда РФ сформирован правовой институт судебной защиты конституционных прав граждан). Ходатайства сторон, в том числе и ходатайства защитника о производстве дополнительных Такое, очевидно, ненормально, оно не соответствует хрестоматийной истине «никто не может быть судьёй в своём деле», не соответствует принципу состязательности и представляет собой атавизм тоталитарного прошлого нашего общества и государства. Оно ставит защищающуюся сторону в унизительное положение просителя, зависимого от воли своего процессуального оппонента и неоднократно подвергалась справедливой критике, особенно в свете общественно-демократических преобразований последнего десятилетия и начавшейся судебно-правовой реформы. Наиболее сложный узел традиционных теоретических и практических важных проблем, связанных с ходатайствами стороны защиты о производстве дополнительных следственных действий по собиранию доказательств, завязывается на завершающем этапе предварительного производства - при ознакомлении сторон с материалами следственного производства (статьи 215-219 УПК РФ), когда органы уголовного преследования перед судебным разбирательством обязаны полностью «раскрыть все карты» и состязание сторон, таким образом, вступает в качественно новую фазу. Как и раньше, в период действия УПК РСФСР 1960 года, существование и острота данной проблемы обусловлена двумя обстоятельствами. В настоящее время закон не предусматривает нарушение прав обвиняемого и его защитника при ознакомлении с материалами дела как основание для возвращения дела для производства дополнительного предварительного расследования (статья 237 УПК РФ). Между тем, при таком» нарушении прав обвиняемого затруднительно осуществление правосудия. Согласно части 4 ст.217 УПК РФ по окончании ознакомления с материалами уголовного дела следователь выясняет, какие свидетели, эксперты, специалисты подлежат вызову в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции стороны защиты. Суд может отказать стороне защиты в допросе указанного им в суде свидетеля для установления алиби подсудимого, так как согласно части 6 статьи 234 УПК РФ, ходатайство о допросе свидетеля подлежит обязательному, удовлетворению лишь в случае, если оно заявлялось в ходе предварительного расследования, обеспечить же явку свидетеля на судебное заседание стороне защиты также не всегда предоставляется возможным. Такая же ситуация складывается и при рассмотрении вопроса об изменении меры пресечения при нарушении права на ознакомление с материалами дела. В законе (части 6 статьи 109 УПК РФ) указано, что обвиняемый подлежит немедленному освобождению в случае, если после окончания предварительного следствия материалы уголовного дела были предъявлены обвиняемому и его защитнику позднее, чем за 30 суток до окончания предельного срока содержания под; стражей. Однако такое же нарушение прав обвиняемого и его защитника может быть допущено до истечения предельных сроков содержания под стражей, но нечёткая формулировка даёт возможности органам обвинения для нарушений прав граждан, привлекающихся к уголовной ответственности. Поэтому в законодательстве нет чёткого урегулирования данного вопроса, хотя на практике широкое распространение имеют даже случаи лишения возможности ознакомления с материалами дела. Указанный пробел (а также отсутствие предельных сроков содержания под стражей на предварительном следствии) существенным образом влияет на права и интересы лица, привлекаемого к уголовной ответственности. «Лицо, лишённое свободы и испытывающие все тягости пребывания в местах заключения, ставится перед выбором: или обстоятельно изучать материалы дела и надлежащим образом готовить свою защиту или как можно быстрее выйти на свобод при решении данной проблемы баланс интересов обвиняемого и органов уголовного преследования установлен законодателем в пользу последних». 2.5. УЧАСТИЕ АДВОКАТА-ЗАЩИТНИКА В ПРОИЗВОДСТВЕ СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ ПО СОБИРАНИЮ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ Согласно пункту 5 части первой статьи 53 УПК РФ с момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого, либо по его ходатайству или ходатайству защитника. Детализируя это максимально общее установление, УПК (часть третья статьи 195) уделяет особое внимание участию защитника в производстве экспертизы и предусматривает, что следователь обязан ознакомить с постановлением о назначении судебной экспертизы и разъяснить подозреваемому (обвиняемому) и его защитнику права, предусмотренные статьёй 198 УПК, а именно: знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы; заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении; 3) ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных им лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении; ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту; присутствовать с разрешения следователя при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту; 6) знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также протоколом допроса эксперта. Об этом составляется протокол, подписываемый следователями и лицами, которые ознакомлены с постановлением. Кроме того, согласно пункту 6 части четвёртой статьи 56, части пятой статьи 189 и части шестой: статьи 192 УПК, определено, что свидетель как участник уголовного судопроизводства вправе являться на допрос и на очную ставку с адвокатом, который пользуется определёнными; процессуальными правами защитника, закреплёнными в части второй статьи 53 УПК. Согласно части 11 статьи 182 УПК, посвященной основаниям и процедуре обыска, при производстве данного следственного действия участвуют лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. При производстве обыска вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск. Таким образом, участие адвоката в следственных действиях связывается не только с осуществлением им функции защиты, но и. с какой-то другой функцией, которую он выполняет, присутствуя при допросе свидетеля и при обыске. Очевидно, что в обоих случаях речь идёт о его доверителях, которые уголовному преследованию не подвергаются и поэтому защитником этих лиц (в уголовно-процессуальном понимании) адвокат не является. Можно предположить направленность воли законодателя на то, чтобы присутствие адвоката при производстве данных следственных действий; выступало дополнительной» гарантией соблюдения прав и законных интересов участников уголовно-процессуальных отношений: свидетеля и обыскиваемого лица, а сам;адвокат выполняет функцию представителя указанных лиц. Правила, о которых идёт речь, новы; в прежнем УПК их не было. Включение этих правил в новый кодекс было «выстрадано» практикой, в частности, Конституционного Суда РФ. Конечно, можно спросить, в какой юридической помощи нуждается свидетель, единственной обязанностью, гражданским и нравственным долгом которого является дача правдивых показаний. Во-1-х, по сложившейся десятилетиями практике любой свидетель потенциально может оказаться подозреваемым или сразу же обвиняемым. Во-2-х, кто будет гарантировать, что не будет допущено злоупотреблений со стороны должностных лиц, проводящих процессуальные действия: шантаж, угрозы, фальсификация доказательств. В-З-х, достаточно посмотреть социологические опросы, чтобы понять уровень доверия граждан правоохранительным органам и тот «стресс», который испытывает гражданин на данном «островке правопорядка». И последнее, участие адвоката-защитника не влияет никоим образом на обязанности свидетеля, а является лишь дополнительной гарантией соблюдения его прав. Отсюда, в частности, и вытекает оправданность таких новелл, необходимость которых можно подтвердить «мягким» примером из адвокатской практики. По уголовному делу № 123070 по обвинению Г. в совершении преступления; предусмотренного статьёй 163 часть 3 УК РФ, защитником было заявлено ходатайство о допросе лица в качестве свидетеля, причем допрос в соответствии с полномочиями, предусмотренными ст.53 УПК РФ, защитник просил провести с его участием. Данное ходатайство следователем было удовлетворено частично: было признано необходимым допросить свидетеля, так как его показания имеют значение для дела, нов присутствии при допросе защитнику было отказано. Допрос свидетеля защиты был проведён, однако при ознакомлении с материалами уголовного дела в порядке статьи 217 УПК было установлено, что в протоколе не нашли отражение те вопросы, ответы на которые защита хотела получить. Жалоба в органы прокуратуры была оставлена без удовлетворения. После этого была подана жалоба в суд в порядке ст.125 УПК РФ в связи с нарушением процессуальных прав защитника, которая судом была удовлетворена. Суд обязал следователя устранить допущенное нарушение. После возобновления предварительного расследования в ходе дополнительного допроса указанного свидетеля с участием защитника было выяснено, что следователь не только не отразила в протоколе полные показания свидетеля, но и рекомендовала ему не «давать информацию, так как потом затаскают по судам, а реально это ничем не поможет». Можно привести аналогичную практику, затрагивающую вопросы участия адвоката-защитника при проведении обыска. К сожалению, о допускаемых злоупотреблениях при проведении процессуальных действий много говорится ив средствах массовой информации. Поэтому участие адвоката-защитника (это, естественно, не панацея) будет являться дополнительной гарантией соблюдения прав участвующих лиц, а в некоторых случаях предотвращению нарушения прав и законных интересов. Право адвоката-защитника участвовать в производстве следственных действий имеет общий характер и не знает исключений, обусловленных видом и характером данного действия. В практическом же плане значение этого правила, его востребованность, существенно различаются. В этом отношении, прежде всего, следует выделить группу следственных действий в составе: наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка (статья 185 УПК), контроль и запись переговоров (статья 186 УПК). Первое предусматривалось и УПК РСФСР 1960г. (статья 174) под названием «Выемка почтово-телеграфной корреспонденции», а второе существует с 2001 года; (включено в арсенал следственных действий путём дополнения УПК РСФСР 1960 г. новой статьёй 174-1 ). Особенность обоих заключается в том, что основная, главная часть осуществляется (на основании судебного решения) непрерывно, длительное время и тайно, негласно, причём не следователем, дознавателем или прокурором, в производстве которых находится уголовное дело, а учреждениями связи (отслеживание почтово-телеграфной корреспонденции) или же; специальными техническими подразделениями спецслужб, которые ни закон, ни опубликованные подзаконные акты даже прямо не называют. Процессуальные действия начинаются лишь тогда, когда почтово-телеграфная корреспонденция задержана и следователь уведомлен об этом или же когда по результатам контроля переговоров органу расследования предоставлена фонограмма записи этих переговоров. Но и на этом этапе процессуальной деятельности присутствует элемент негласности: осмотр, выемка и снятие копий с задержанных почтово-телеграфных отправлений производится следователем в соответствующем учреждении связи с участием понятых из работников данного учреждения (часть 5 статьи 185 УПК). Осмотр задержанной почтово-телеграфной корреспонденции, её копирование и даже изъятие в подлиннике не исключает продолжения отслеживания вновь поступающих писем, посылок, открыток, бандеролей и телеграмм. Указанные обстоятельства в совокупности своей сами по себе обязывают сохранить задержание, осмотр, копирование и выемку почтово-телеграфной корреспонденции в тайне вплоть до момента ознакомления; сторонами с материалами оконченного следственного производства. Участие подозреваемого и обвиняемого в производстве следственного действия, о котором идёт речь, не предполагается, законом не предусмотрено. Значит, по этому признаку в нём не может участвовать и защитник. Словом в теоретическом плане можно всего лишь представить себе, что обвиняемый или его защитник ходатайствуют о наложении ареста на определённую почтово-телеграфную корреспонденцию в целях получения оправдательных доказательств и в силу своей инициативы сторона защиты приобретает право участвовать в производстве следственного действия. По той же логике такое участие может выразиться в присутствии как обвиняемого, так и защитника при осмотре, копировании или изъятии почтово-телеграфной корреспонденции в соответствующем учреждении связи со всеми правами, принадлежащими участнику осмотра: знакомиться с протоколом следственного действия, делать замечания по поводу его содержания, ходатайствовать о внесении изменений и дополнений. Однако, за более чем сорокалетний период применения законодательства о наложении ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию, её осмотре и выемке случаи участия стороны защиты в его производстве практике неизвестны. Между тем, новое уголовно-процессуальное законодательство может и должно сформировать и новую практику, тем более, что имеются существенные изменения и в правах участников процесса. Так, согласно правам обвиняемого, предусмотренных в части 4 п. 16 ст.47 УПК РФ, он имел право участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении судом вопроса об избрании в отношении его меры пресечения и иных случаях, предусмотренных частью второй статьи 29 УПК РФ. Среди случаев, предусмотренных частью второй статьи 29 УПК значится наложение ареста на корреспонденцию и выемка её в учреждениях связи: Таким образом, право участвовать в досудебных стадиях производства выводило эту сферу деятельности правоохранительных органов из области скрытой оперативно-розыскной деятельности в область открытых состязательных отношений. Не известно, была ли применена эта норма на практике, но изменениями в УПК от 4 июля 2003 года были внесены ограничения в норму пункта 16 части 4 статьи 47 УПК, согласно которым обвиняемый вправе участвовать при рассмотрении судом только вопросов, предусмотренных пунктами 1-3 и 10 части второй статьи 29 УПК. Новое уголовно-процессуальное законодательство для такого участия содержит новые, поощрительные нормы -предпосылки. Согласно части 7 статьи 186 УПК, которая, как уже упоминалась, посвящена контролю и записи телефонных переговоров, предусмотрено, что следователь, истребовав от органа, осуществляющего такой контроль и такую запись - фонограмму, имеющую отношение к делу, осматривает и прослушивает её с участием понятых и при необходимости специалиста, а также лиц, чьи телефонные и иные переговоры записаны, о чём составляет протокол, в котором должна быть дословно изложена та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к данному уголовному делу. Лица, участвующие в осмотре и прослушивании фонограммы, вправе в том же протоколе или отдельно изложить свои замечания к протоколу. Это значит, что если контролировались (прослушивались) и записывались телефонные или иные переговоры подозреваемого или обвиняемого, он, при необходимости, как это сказано в части седьмой статьи 186 УПК, может быть привлечён следователем к внешнему осмотру и прослушиванию фонограммы. А если так, то к участию в производстве данного следственного действия с соответствующими правами и обязанностями должен быть привлечён и защитник лица, подвергающегося уголовному преследованию. Наложение ареста на почтово-телеграфные сообщения, контроль и запись телефонных и иных переговоров как следственные действия спорны в своей теоретической состоятельности. Они имеют оперативно-розыскную природу и происхождение, о чём красноречиво свидетельствует характер их проведения, не свойственный для гласных, открытых, обрядовых следственных действий, с заранее спланированной предсказуемой процедурой от начала до конца. Они дублируют предусмотренные статьёй 6 Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативно-розыскные мероприятия под названием контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений (пункт 9) и прослушивание телефонных переговоров (пункт 10). А если не упускать из виду, что теперь и следственные действия, и оперативно-розыскные мероприятия, о которых идёт речь, производятся только на основании судебного решения ив итоге в качестве доказательства и в том, и в другом случае добывается предмет или документ (посылка, бандероль, письмо, открытка, оригинал телеграммы, фонограмма записи переговоров), несущий информацию, имеющую значение для дела, то такое дублирование не поддается теоретически обоснованному объяснению и оправданию. Вместе с тем, следственные действия, предусмотренные статьями 185 и 186 УПК, объективно являются мощными средствами добывания доказательств по уголовному делу, причём используются в подавляющем большинстве случаев для добывания доказательств обвинительных. Поскольку действующее законодательство содержит минимум предпосылок для участия стороны защиты в уголовно-процессуальном доказывании с применением указанных следственных действий их следовало бы в адвокатской практике по уголовным делам применять гораздо более широко и настойчиво, а в процессе обучения адвокатов и повышения их квалификации всемерно разъяснять и пропагандировать. Принцип состязательности сторон в уголовном процессе является достаточным основанием для того, чтобы наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, а также о контроле и записи переговоров служили не только оружием органов, осуществляющих уголовное преследование, средством для получения только обвинительных доказательств, но и оружием стороны защиты. На основании ходатайств стороны защиты эти следственные действия могут и должны быть использованы в целях получения доказательств оправдательных. При этом, независимо от того, по чьей инициативе произведены указанные действия, сторона защиты вправе ходатайствовать об участии в их исследовании в стадии предварительного расследования, в частности, путём участия во внешнем осмотре и прослушивании фонограммы, полученной в результате контроля переговоров обвиняемого или подозреваемого. Не существует запрета и в отношении ходатайств об участии стороны защиты в осмотре почтово-телеграфной и иных почтовых отправлений. Отсутствие в законе нормы о праве на такое участие в свете части седьмой статьи 186 УПК следует рассматривать, скорее как пробел в законодательстве, подлежащий восполнению. Участие защитника в подобных следственных действиях значительно бы упрочило начала состязательности на предварительном следствии, и смягчило бы свойственные инквизиционному судопроизводству начала тайного, скрытного собирания и исследования доказательств без участия стороны защиты, которые усилились в российском предварительном расследовании в связи с допуском в них разведывательных, оперативно-розыскных по своей природе действий по собиранию доказательств, предусмотренных статьями 185 и 186 УПК. Во вторую группу в целях удобства рассмотрения вопроса можно объединить: следственный осмотр (статьи 176 -178 УПК), освидетельствование (статья 179 УПК), следственный эксперимент (статья 181 УПК), обыск (статья 182 УПК), выемку (статья 183 УПК), предъявление для опознания (статья 193 УПК) и проверку показаний на месте (статья 194 УПК). Все эти следственные действия обладают главной особенностью: получаемые в результате их производства доказательства представляют из себя сведения, отражающие наблюдения участников этих действий, а также предметы и документы, обнаруженные (или изготовленные) при этом, в том числе с помощью обычной, криминалистической или специальной техники (единство протокола и указанного в нём). Эти действия производятся в присутствии понятых, что и служит одной из важнейших гарантий соблюдения законности: их процедуры и достоверности полученных и зафиксированных результатов. Их присутствие призвано предотвратить нарекания на то, что зафиксированные в протоколе обыска как обнаруженные в результате поиска наркотики, оружие или боеприпасы на самом деле подброшены следственно--оперативной группой, что опознаваемый узнал опознающего не по приметам внешности, а по месту нахождения среди других опознаваемых, а место подсказано, что в ходе следственного эксперимента и проверки-показаний на месте обвиняемый, демонстрировавший фрагменты события преступления, делал это по подсказке оперативных работников, дирижировавших всем по заранее составленному и отрепетированному сценарию и т.д. и т.п.. Но в ряде случаев даже правило об обязательном участии понятых в производстве следственных действий не является достаточно надёжной процессуальной гарантией соблюдения законности процедуры следственного действия и достоверности его результатов. Крен в сторону оперативно-розыскной деятельности и соответственно формирования доказательственной базы в ходе проведения таких действий при уголовном преследовании граждан не мог не дискредитировать и этот в целом положительный и нужный институт. К сожалению, в практике имеют место факты участия в качестве понятых граждан, по каким-то причинам не заинтересованных в том, чтобы фиксировать реальные содержание, ход и результаты следственных действий. Этому способствуют несколько факторов: во-1-х, прямая заинтересованность данных понятых в определённом исходе уголовного дела, что вызвано нелегальным сотрудничеством с оперативно-розыскными органами на постоянной основе. Во-2-х, возможно и последствия тоталитарного периода развития нашего государства, когда граждане либо не хотят ставить под сомнение деятельность правоохранительных органов, либо боятся совершать такие действия, либо пассивны в выполнении гражданских обязанностей. Практике даже известны случаи, когда фактически понятые, участвовавшие при проведении процессуальных действий, в качестве документа, удостоверяющего личность, использовали «документы прикрытия». Так, по уголовному делу № 095559 по обвинению В. и Н. в совершении , предусмотренных частью 1 статьи 222 УК РФ в судебном разбирательстве было установлено, что понятые при составлении протоколов «осмотра и изъятия» предъявили одни документы, удостоверяющие личность, впоследствии же в ходе допроса в рамках предварительного расследования были предъявлены документы с другими личностными данными. Для установления обстоятельств заинтересованности понятых возможности стороны защиты, как правило, ограничены. Требуются усилия, чтобы подвергнуть сомнению законность участия того или иного гражданина в качестве понятого. Рассчитывать на поддержку и проверку таких данных со стороны надзирающих за законностью органов, а также судов, несмотря на жалобы и ходатайства адвокатов-защитников, как правило, не приходится. Следователи по многим уголовным делам даже не производят допросы лиц, участвовавших при проведении процессуальных действий в качестве понятых, ограничиваясь теми «допросами», которые производят работники, осуществляющие оперативно-розыскные мероприятия, или допрос, производимый следователем, носит формальный характер и направлен на закрепление результатов того или иного следственного действия. В этом плане хорошим подспорьем являются нормы нового УПК, где в качестве полномочий защитника, закреплённых в части 1 пункте 5 ст.53 УПК, содержится право участвовать в следственных действиях, производимых по ходатайству самого защитника, причём это право защитника не может быть ограничено следователем. Своевременное заявление такого ходатайства позволяет защитнику участвовать при допросе данного свидетеля - понятого до формирования его показаний лицом; производящим предварительное расследование. Так, по уголовному делу № 107003, где задержанный в порядке статьи 91 УПК гражданин Г. подозревался в совершении преступления, предусмотренного статьёй 228 части 1 УК РФ и заявлял о своей невиновности в инкриминируемом ему деянии, защитник сразу после возбуждения дела заявил ходатайство о допросе сотрудников милиции и понятых с его участием. Однако данное ходатайство следователем было оставлено без удовлетворения, а на поданную в прокуратуру жалобу был получен ответ, из которого следовало, что в удовлетворении жалобы «отказано, так как допросы лиц, указанных в ходатайствах защитника, проводились не на их основании, а по инициативе следствия, как необходимые следственные действия для расследования преступлений данной категории». Это привело к тому, что когда спустя месяц после возбуждения уголовного дела в ходе проведения очной ставки, сотрудники милиции, ссылаясь на большое количество задержаний и длительность прошедшего времени, не ответили ни на один вопрос защиты, направленный на установление объективных обстоятельств задержания. В данном случае нужно говорить о нарушении принципа состязательности и права на защиту, ведь участие адвоката способствовало бы только установлению объективных обстоятельств. Но никакой ответственности, как правило, законом не предусмотрено, и, как видно из приведённого примера, прокуратура будет покрывать действия следователя, а к нарушениям относиться как к формальным, не влияющим на процессуальное движение дела, В результате поданной в судебные органы адвокатом-защитником жалобы в порядке статьи 125 УПК было вынесено постановление, из которого следовало, что «суд находит, что следователь К. после заявления ходатайства о допросе свидетелей - понятых и сотрудников милиции в присутствии защитника обязан был допросить этих свидетелей в присутствии заявлявшего ходатайство защитника, и, допросив этих свидетелей в отсутствие защитника, следователь грубо нарушил право подозреваемого и его защитника на защиту». Также обращает на себя внимание распространенное на практике поведение органов уголовного преследования, когда лицо, привлекаемое к уголовной ответственности и его адвокат-защитник лишаются возможности проведения очных ставок против лиц, свидетельствующих против обвиняемого. По уголовному делу № 223007 гражданин И. был задержан и арестован в порядке статьи 100 УПК. Следователь СО при ОВД Б-го района города Москвы не счёл необходимым при таких обстоятельствах провести очные ставки между потерпевшими лицами по данному уголовному делу и подозреваемыми, предъявив гражданину И. обвинение, основанное на показаниях потерпевшего Г.. Свой отказ в проведении очных ставок следователь мотивировал нормами статьи 192 УПК, предусматривающей право следователя на проведение очных ставок, а не его обязанность. Между тем, данная норма не соответствует требованиям Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Согласно пункту 3 части 3 статьи 6 Конвенции каждый обвиняемый в совершении преступления имеет как минимум право «допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него»2. Необходимо будет «ломать» сложившийся у отечественных правоохранительных органов менталитет пренебрежения правами лиц, преследуемых органами обвинения, и недоверия и непонимания положения защитника в уголовном процессе, разъяснение обязанности применения общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров, в которых участвует Российская Федерация. Поэтому участие в следственных действиях, о которых идёт речь, стороны защиты, в частности и в первую очередь адвоката-защитника, то есть профессионального юриста, в принципе, безусловно, было бы фактором положительным, благотворно влияющим на объективность расследования, достоверность получаемых доказательств и соответствующим идее состязательности досудебного производства по уголовному делу. Однако, эта общая и ясная идея, постоянно сталкивается с организационными сложностями и трудностями, с которыми неизбежно сопряжено привлечение защитника к участию в следственных действиях, особенно тех, которые носят «внекабинетный» характер, а также, конечно, с интересами сохранения следственной тайны, следования приёмам следственной тактики и методики. 2.6.ПРИВЛЕЧЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТОВ К УЧАСТИЮ В УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ДОКАЗЫВАНИИ АДВОКАТОМ-ЗАЩИТНИКОМ Согласно пункту 4 части третьей статьи 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре РФ» адвокат вправе «привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи». А согласно пункту 3 части первой статьи 53 УПК РФ, посвященной полномочиям защитника в уголовном судопроизводстве, он с момента допуска к участию в уголовном деле вправе «привлекать специалиста, в соответствии со ст.58 настоящего Кодекса». Часть первая этой статьи гласит, что специалист - это лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам вопросов, входящих в их компетенцию. Общепризнанное и главное налицо противоречие: специалист - участник процессуальных, а применительно к стадии предварительного расследования, следственных действий по собиранию доказательств, которых защитник сам не производит и поэтому в соответствии со статьёй 58 УПК привлекать к их производству никого, в частности, специалиста, не может. Из обычного логического толкования смысла закона по данному вопросу уяснить не предоставляется возможным. Тема реализации права защитника привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи приобрела новое звучание, дополнительную остроту, актуальность и особенно дискуссионный характер в связи с тем, что Федеральным законом от 4 июля 2003 года «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» роль и процессуальное положение специалиста как участника уголовного судопроизводства существенно изменены и приподняты согласно пункту 3-1 части первой статьи 74, частям третьей и четвёртой статьи 80 УПК, заключения специалиста, которые определяются как представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистами сторонами, признаётся самостоятельным (наряду с экспертным заключением) доказательством по уголовному делу. Доказательством также теперь являются показания специалиста, которые определяются как сведения, сообщённые им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснения своего мнения в соответствии с требованиями статей 53, 168 и 271 УПК РФ. Но уже неоднократно упоминавшаяся статья 53 УПК о полномочиях защитника в уголовном судопроизводстве никаких требований на тему о показаниях и разъяснениях специалиста не содержит; статья 168 УПК регламентирует правоотношения специалиста со следователем1, а статья 271 УПК посвящена заявлению и разрешению ходатайств в стадии судебного разбирательства. Специалист в ней упоминается в следующем контексте: «Председательствующий опрашивает стороны, имеются ли у них ходатайства о вызове новых свидетелей, экспертов и специалистов, об истребовании вещественных доказательств и документов или об исключении доказательств, полученных с нарушением требований настоящего Кодекса. Лицо, заявившее ходатайство, должно его обосновать». Этот законодательный материал также не содержит ничего нового, что могло бы прояснить каким образом разъяснения специалиста приобрели значение самостоятельного доказательства и какими полномочиями по собиранию таких доказательств обладает защитник. Специалист как участник российского уголовного судопроизводства появился в 1966г. в результате дополнения УПК РСФСР 1960г. новой статьёй 133-1, которая гласила, что следователь вправе вызвать для участия; в производстве следственного действия специалиста, не заинтересованного в исходе дела. Требование следователя о вызове специалиста являлось обязательным для руководителей предприятия, учреждения или организации, где работает специалист. Специалист обязан был: явиться по вызову, участвовать в производстве следственного действия, используя свои специальные знания и навыки для содействия следователю в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств; обращать внимание следователя на обстоятельства, связанные с обнаружением, закреплением и изъятием доказательств, давать пояснения по поводу выполняемых им действий. За отказ или уклонение специалиста от выполнения своих обязанностей к нему могли быть применены меры общественного воздействия или наложено денежное взыскание. В 1983 году в статью 133-1 УПК РСФСР 1960г. были внесены изменения, суть которых заключалась в том, что увеличивалась сумма денежного взыскания в случае отказа или уклонения специалиста от выполнения своих обязанностей с десяти до 30 рублей. В 1992 году статья вновь претерпела изменения в части определения суммы денежного взыскания, которая теперь составляла одну третью минимального размера оплаты труда. Сопоставление содержания статьи 58 ныне действующего УПК с вышеизложенным историко-правовым материалом позволяет заключить, что институт уголовно-процессуальном праве, отзываясь на потребности судебной, следственной и прокурорской практики, прошёл значительный путь своего развития и совершенствования. Но его сущность: оставалась неизменной: деятельность специалиста заключается в помощи при производстве следственных и судебных действий, в отличие от экспертной, она не является самостоятельным средством формулирования судебных доказательств, не связана с исследованиями ни научного, ни иного специального характера. В отличие от эксперта специалист не; исследует до сих пор ему неизвестные материалы, уголовного дела; участвуя в следственных действиях и судебном заседании он непосредственно воспринимает определённые сведения и! обстоятельства и предлагает определённые советы и рекомендации, а также лично производит определённые действия, которые, однако, не имеют самостоятельного процессуально-доказательственного значения, оставаясь в рамках, соответствующего следственного или судебного действия. В таком контексте специалист -это штатный сотрудник экспертно-криминалистического подразделения органа внутренних дел, то есть криминалист в узком значении данного понятия, который помогает следователю при осмотре места- происшествия обнаружить отпечатки пальцев рук человека, грамотно снять их, изъять и; опечатать способом, исключающим в дальнейшем кривотолки* на счёт подмены или фальсификации вещественных доказательств судебный медик, помогающий при осмотре трупа своими- советами и рекомендациями на счёт того, что нужно обязательно увидеть и внести в протокол следственного действия, что затем, в экспертном исследовании обязательно понадобится при ответе на традиционные вопросы о характере телесных повреждений и орудии, которым они. причинены, о времени; наступления смерти и её причинах судебный медик, который; при эксгумации разложившегося трупа помогает изъять образцы для будущего экспертного исследования останков; сапёр, который используя металлоискатель, помогает обнаружить при обыске тщательно припрятанное оружие; водолаз, который при осмотре обширной территории с глубоким водоёмом, способен обследовать его дно, чтобы обнаружить и сообщить следователю, что на нём находится; знаток предметов искусства, наркотических средств и психотропных веществ, помогающий? при^ обыске изъять не; что попало, а что нужно; бухгалтер, помогающий» отобрать из огромного массива нужные финансовые, банковские и? бухгалтерские документы при выемке и обыске. Теория доказательств однозначно исходит из того, что любые высказывания специалиста по ходу его участия в процессуальной деятельности по уголовному делу по своей природе являются ни чем иным как консультацией, не имеющей самостоятельного значения; они даже не подлежат фиксации в процессуальных документах их авторство остаётся за рамками следственных протоколов и протокола судебного заседания. Объявление законодателем любых высказываний специалиста доказательствами не может изменить их консультативной природы такие высказывания, которые в законе характеризуются пёстрым набором понятий «суждение», «сведения», «заключение» и даже «разъяснения своего мнения» объективно не могут быть положены в основу приговорам как находящиеся в совершенно иной гносеологической (теоретико-познавательной) плоскости, нежели фактические данные, образующие главный признак доказательства, в том числе и экспертного заключения. Следует ожидать, что судебная, прокурорская, следственная и адвокатская практика настороженно встретит нововведение в доказательственном праве, хотя в целом можно отметить как положительный момент введение законодателем дополнительных источников доказательства, что будет способствовать повышению, в том числе, и качества экспертных заключений. С учётом этих обстоятельств, как представляется, следует и раскрывать тему привлечения специалиста адвокатом-защитником в уголовном; процессе. Но в том то и дело, что в отношениях с адвокатом-защитником уголовно-процессуальное понятие специалиста приобретает существенно иное содержание, нежели то, которое заложено а статье 58 УПК. Адвокат-защитник не производит ни следственных, ни судебных действий по обнаружению, собиранию и проверке доказательств, поэтому в этом смысле в помощнике - знатоке в определённой области науки, техники, искусства и ремесла у защитника нет никакой потребности. Специалист в отношениях с защитником - это выполняющее свои обязательства по договору лицо, обладающее познаниями» в определённой области науки, техники, искусства или ремесла и не занимающее в данном уголовном процессе положения формального участника. Это лицо может и консультировать защитника по интересующим его вопросам, высказывая свои мнения, соображения, суждения, в том числе, и свою оценку результатов проведённой экспертизы по уголовному делу, но может, если это позволяют материалы, предоставленные в его распоряжение, выполнить определённые исследования- и дать самое настоящее теоретически или экспериментально обоснованное категорическое положительное или отрицательное заключение по вопросам, поставленным перед ним защитником и облечь его в письменную форму. Подсудимый М. был привлечён следователем Савёловской межрайонной прокуратуры города Москвы к уголовной ответственности по части 2 статьи 318 УК РФ, относящейся к категории тяжких преступлений. Согласно заключению эксперта, данного в ходе предварительного расследования по уголовному делу №101964, им были причинены потерпевшему Б., являющимся сотрудником милиции и находившимся при исполнении служебных обязанностей, повреждения, причинившие легкий вред здоровью по признаку кратковременного расстройства здоровья продолжительностью не более трёх недель. Защита поставила под сомнение выводы эксперта. В связи с необходимостью специальных знаний был привлечён специалист, который на основании предоставленных ему экспертных заключений пришёл к выводу о необоснованности заключения эксперта в части определения тяжести причинённого вреда здоровью. В ходе судебного следствия были допрошены как эксперт, так и специалист, которые обосновали выводы произведённых ими исследований. Суд пришёл к выводу о необоснованности заключения эксперта в части определения тяжести причинённого вреда здоровью, признав в приговоре, что причинёнными повреждениями не был причинён лёгкий вред здоровью, что исключало признак применения насилия, опасного для жизни или здоровья и повлекло переквалификацию действий подсудимого на часть 1 статьи 318 УК РФ. Возможность законных договорных отношений между защитником и соответствующим специалистом делают внешне привлекательной идею наделить адвоката-защитника правом если не назначения, то организации экспертиз, параллельных тем, которые назначаются органами расследования с тем, чтобы заключение специалиста, подобранного защитником, использовать в качестве «готового доказательства», а «адвокатская экспертиза», таким образом, носила бы состязательный характер». Но если нет теоретических оснований для полнокровного «адвокатского контррасследования» по правилам УПК, о чём уже подробно говорилось выше, то их не может быть и для производства отдельных следственных действий, тем процессуального действия, назначение и производство которого наиболее сложно (недаром в УПК ему отводится целая глава -- 27, статьи 195 - 207), а подчас и дорого, а результаты которого зачастую имеют для уголовного дела судьбоносное значение. Не следует упускать из виду и того, что наиболее сложные, а значит и наиболее важные экспертные исследования производятся в государственных экспертных учреждениях Министерства юстиции РФ и Министерства внутренних дел РФ. Поручение защитника о производстве экспертиз, адресованное таким учреждениям, принципиально ненормально с точки зрения правоотношений типа и уровня государство - частное лицо. Лица, не обладающее властью, которую может вручить только государство и только своему служащему, ежедневно и ежечасно действующему в его, государства, интересах, ничего не может поручать государственному учреждению, тем более, например, судебно-- психиатрическую экспертизу институту им. Сербского, оплачивая её за счёт подзащитного и придавая базирующемуся на принципе публичности уголовному судопроизводству имущественно-договорной характер. Кардинальное решение проблемы заключается не в том, чтобы защитник в поисках доказательств обивал пороги экспертных учреждений, а в том, чтобы он был наделён простыми и предельно надёжными законными; уголовно-процессуальными рычагами - гарантиями, позволяющими во всех без исключения действительно необходимых случаях заставить государство, в лице органа расследования, назначить экспертизу, которая была бы произведена своевременно и качественно, причём за средства налогоплательщика. Можно уверенно предположить, что практика привлечения к уголовно-процессуальному доказыванию специалистов-правоведов основывается на аналогии с деятельностью Конституционного Суда РФ, в заседаниях которого широко используются экспертные заключения специалистов в самых различных отраслях права. Статья 63 Федерального Конституционного закона « О Конституционном Суде Российской Федерации» гласит: «в заседание Конституционного Суда Российской Федерации может быть вызвано в качестве эксперта лицо, обладающее специальными познаниями по вопросам, касающимся рассматриваемого дела». Это вполне понятно и объяснимо, потому что в отличие от судов общей юрисдикции, рассматривающих и разрешающих уголовное дело, Конституционный Суд РФ решает исключительно юридические вопросы толкования права и при осуществлении конституционного производства воздерживается от установления и исследования обстоятельств во всех случаях, когда это входит в компетенцию других судов или иных органов (часть третья статьи 3 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»). ЗАКЛЮЧЕНИЕ Проблема участия адвоката-защитника в уголовно-процессуальном доказывании является главной составной частью более общей проблемы защиты в уголовном процессе, а последняя производна от проблемы состязательности сторон в уголовном судопроизводстве, которая наиболее трудно решаема применительно к стадии предварительного расследования. Если в стадии судебного разбирательства этот принцип теперь действительно господствует, то в нашем предварительном расследовании он по-прежнему имеет ограниченное действие, что обусловлено во многом и объективными факторами, так как сама идея полной состязательности в досудебном производстве практически нереализуема. Законодательная попытка усиления начал, состязательности на предварительном следствии путём предоставления адвокату-защитнику права более активно участвовать в доказывании по уголовному делу не полностью оправдала ожиданий сторонников такого решения. Содержащаяся. в части третьей статьи 86 УПК констатация права защитника собирать доказательства путём получения предметов, документов и иных сведений, опроса лиц с их согласия, истребования справок, характеристик, иных документов по сути дела не привнесла ничего нового из-за отсутствия основанного на правоотношениях; механизма реализации этого права. Более того, эта попытка в принципе не могла быть плодотворной, потому что сама идея предоставления защитнику реальной возможности состязаться со стороной обвинения в собирании доказательств в досудебном производстве теоретически несостоятельна она не соответствует исторически сложившемуся смыслу и назначению защитника в уголовном процессе и его реальным возможностям, которые просто несопоставимы с возможностями: правоохранительных органов государства. Как это неоднократно подчеркивается в тексте диссертации, путь к решению данной проблемы заключается в том, чтобы установить надёжный механизм такого взаимодействия со следствием, который бы позволял защитнику реализовать любое своё намерение получить доказательства «руками» органа дознания или предварительного следствия путём производства следственных действий. Главным звеном такого механизма призван стать судебный контроль за отношениями сторон в стадии предварительного расследования - исторически испытанное средство обеспечения их равенства и принципа состязательности. В УПК должно быть закреплено более общее правило о том, что все действия и решения, дознавателя, следователя, прокурора, стесняющие права защитника на предварительном следствии, в том числе ив первую очередь необоснованный отказ в удовлетворении ходатайств защитника о приобщении к делу представленных действий по собиранию доказательств могут быть обжалованы в судебном порядке и разрешаться судебной властью в судебных процедурах. Собственная, же деятельность адвоката-защитника, направленная ; на обнаружение и; получение сведений. о фактах, подлежащих доказыванию по уголовному делу, а также предметов и документов, содержащих такие сведения, может быть только; внепроцессуальной; В этом отношении защитник практически равноправен и располагает равными возможностями со всеми другими участниками уголовного судопроизводства -- частными лицами. Функция защиты в уголовном досудебном производстве представляет собой уголовно-процессуальную деятельность, ответную, прямо противоположную уголовному преследованию. Действующий УПК существенным образом изменил структуру, деятельности участников уголовного судопроизводства по осуществлению обеих противоположных функций -- уголовного преследования и защиты ив двух случаях принципиально иначе: определил момент начала такого осуществления, совместив в некоторых случаях: а) возбуждение уголовного дела в отношении конкретного лица и начало уголовного преследования при отсутствии обвинительных доказательств; б) применение мер процессуального принуждения и производство иных процессуальных действий в отношении лица, которое даже не является подозреваемым в процессуальном смысле данного понятия, и начало осуществления функции защиты. Адвокатское доказывание не подчинено цели установления объективной истины по уголовному делу (для стороны защиты достаточно обосновать тезис «мы доказали, что обвинение не доказано»), а, во-вторых, протекает в следующих специфических формах: - внепроцессуальное собирание и представление доказательств в виде предметов и документов, а также опроса лиц; - заявление ходатайств о производстве следственных - личное непосредственное участие адвоката-защитника в производстве дополнительных следственных действий в целях собирания оправдательных доказательств и приобщения их к материалам уголовного дела, а также обжалование решений органа расследования и прокурора? об отказе в удовлетворении таких ходатайств; - привлечение специалистов к участию в уголовно-процессуальном доказывании. Проблемы эффективности осуществления функции защиты на предварительном следствии и адвокатского доказывания не автономны, они всецело зависят от общих проблем организации следственной деятельности и роли состязательных начал в ней. Несмотря на расширение прав стороны защиты в уголовном судопроизводстве, следует сказать, что строительство состязательного уголовного процесса в досудебном производстве не нашло своего окончательного завершения обновленное уголовно-процессуальное законодательство провозгласив принцип разделения функций уголовного преследования, защиты и разрешения уголовного дела, полностью реализовать его в стадии досудебного производства полностью не смогло. Осуществляющие досудебное производство по уголовным делам органы расследования остаются по прежнему ведомственны, сращены с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. Время заявления ходатайства о производстве следственных действий по собиранию доказательств и жалобы по поводу отказа в их удовлетворении как форма участия защитника в уголовно-процессуальном доказывании зависит от избранной тактики защиты. Согласно общему правилу данные ходатайства наиболее эффективны в применении на заключительном этапе; следственного производства, после ознакомления стороны защиты со всеми материалами дела, когда адвокат-защитник получает полное представление о доказательственном фундаменте обвинения, о его сильных и слабых сторонах. Именно на этом этапе следователь , как орган уголовного преследования (сторона обвинения) впервые становится в позицию обороняющегося от законных ходатайств и жалоб стороны защиты, обнаружившей все изъяны в здании обвинения, что сопряжено со множеством остроконфликтных ситуаций, особенно в тех случаях, когда в них вплетается проблема срока содержания под стражей. Именно на этом этапе судебный контроль за предварительным расследованием приобретает особенно важное значение. Законодатель, спустя год после введения в действие УПК 2001г., путём внесения изменений и дополнений в него (Федеральный закон от 4 июля 2003г.) уже поставил под судебный контроль, коллизии, возникающие на этом ответственном этапе по поводу темпов ознакомления стороны защиты с материалами оконченного следственного производства. На этом пути следовало бы сделать ещё один: шаг, предоставив стороне защиты право судебного обжалования решения органа расследования об отказе в удовлетворении её ходатайств о производстве дополнительных следственных действий. СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ Нормативные акты Конституция Российской Федерации Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации Уголовно-процессуальный кодекс Российской Советской Федеративной Социалистической Республики Уголовный кодекс Российской Федерации Федеральный закон от 31 мая 2002 г. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». СЗ РФ.2003.№23.Ст.2Ю2 Федеральный закон от 31 мая 2001 г. «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». СЗ РФ.2001.№23.Ст.2229 Федеральный закон от 12 августа 1995г. «Об оперативно-розыскной- деятельности». СЗ РФ. №33.1995.Ст.3349; 1997.№29.Ст.3502; 1998.№30.Ст.3613; 1999.№2.Ст.233; 2000_№1.Ст.8; 2001.№13.Ст.1140; 2003.32.Ст.167; №27.(ч.1) Ст.2700 Закон Российской Федерации от 11 марта 1992 г. «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации». Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992.№17.Ст.888; СЗ РФ.2002.№12.Ст.Ю93; 2003.№2.Ст.167 Бюллетень Верховного Суда РФ. №4.1995 Бюллетень Верховного Суда РФ. №5.1998 Бюллетень Верховного Суда РФ.'№5.1999 Бюллетень Верховного Суда РФ. №10. 1999 Бюллетень Верховного Суда РФ. №2.2000 Бюллетень Верховного Суда РФ. №9.2000; Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1966 Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1983 Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1991 Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1992 Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. №17. 1992 Ведомости Верховного Совета СССР. №31. М.', 1961 Ведомости Верховного Совета СССР. №6. 1972 Европейская Конвенция о защите прав и основных свобод. 1950 Определение Конституционного Суда РФ. Российская газета. 27 мая 2003 г. Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1924 -- 1977 г.г., М.,1981 Учебники, монографии и научные статьи 1. Адаменко В.Д. Субъекты защиты обвиняемого. Красноярск. 1991 2. Алексеев Н.С., Лукашевич В.З. Ленинские идеи в советском судопроизводстве. ЛГУ, 1970 3. Алексеев С.С. Общая теория права, М.: Юрид. лит., 1981. 4. Акатьева Г.А. Некоторые вопросы, возникающие при участии напредварительном следствии. Следователь. №6. 1997. 5. Анашкин Г.З. Права и проблемы. Литературная газета. №41.1969. 6. Баев М.О., Баев О.Я. Защита от обвинения в уголовном процессе. Тактика профессиональной защиты по уголовным делам. Право обвиняемого на защиту. Воронеж. 1995 7. Барщевский М. Адвокатская этика. М., 1999. 8. Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс. Общая часть и досудебные стадии. М., 1998 9. Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России. М., 2003 10. Безлепкин Б.Т. Судебная система, правоохранительные органы и адвокатура России, учебник. М., 2001; 11. Безлепкин Б.Т. Проблемы уголовно-процессуального доказывания// Советское государство и право. №8. 1991. 12. Бойцова Л.В. Ответственность государства за ущерб, причинённый гражданам в сфере правосудия: генезис, сущность, тенденции развития. Дисс.докт. юрид. наук. М., 1994. 13. Бойков А.Д., Карнеева Л. Об участии защитника на предварительном следствии// Советская юстиция. №19.1970 14. Бойков А.Д. Что мешало защите?// Литературная газета. №6. 1970 15. Большая советская энциклопедия. Издательство «Советская энциклопедия». М.,1978 . 16. Большой энциклопедический словарь. Издательство «Советская энциклопедия».М, 1980. 17. Буробин В.Н. Адвокатская деятельность. Учебно-практическое пособие. М.,2003. 18. Варфоломееева Т.В. Криминалистика и профессиональная деятельность. Киев.198 19. Васильев Л.М. Проблемы истины в современном российском уголовномпроцессе. Краснодар. 1998. 20. Ведерников А.Н. Актуальные вопросы участия защитника на стадии предварительного расследования. Дисс. канд. юрид. наук.. М.,1990. 21. Вицин СЕ. «Концепция 1991 года положила начало формированию правового государства в России». 22. Возможности зашиты в рамках нового УПК России. Материалы научно-практической конференции адвокатов. М., 2003. 23. Героев А.Д. Укрепление позиции защиты в УПК. Адвокатские вести. №12.2002. 24. Горя Н. Принцип состязательности и функции защиты в уголовном процессе//Советская юстиция. №7. 1990 25. Громов Н.А..Уголовный процесс России. Учебное пособие. М., 1998 26. Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскнойдеятельности. М.,1996. 27. Земскова А.В. Правовые проблемы использования результатов оперативно-розыскных мероприятий в уголовно-процессуальном доказывании. Волгоград. 2000. 28. Зинатуллин З.З., Хайрутдинова Ф.Г. Профессиональная тайна адвоката как гарантия прав совершившего преступление лица . 29. Леви А. Об участии защитника в предварительном следствии. 1987. 30. Информационный бюллетень межпарламентской Ассамблеи Государств --участников СНГ. Минск. 1996. 31. Ижнина Л .П. Участие адвоката-защитника на предварительном следствии. Дисс.канд. юрид. наук. М.,1985. 32. Петрухин ИЛ. Судебная власть. М. 2003. 33. Петрухин ИЛ. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России.,М., 2004 34. Проект УПК РФ. Общая часть// Российская юстиция. №9. 1994. 35. Проблемы российской адвокатуры. Президиум МГКА. М., 1997. 36. Рахунов Р.Д. Участники уголовно -- процессуальной деятельности. М.Т,1961 Рассказывают адвокаты. Президиум МГКА; М:, 2000 37. Резник Ю.В. Теоретические основы и практика деятельности адвоката на предварительном следствии. Дисс. канд. юрид. наук, Краснодар.1998. 38. Савицкий В.М. Очерк теории прокурорского надзора. М;, 1975. 39. Смирнов А.В. Эволюция исторической формы советского уголовного процесса -и предварительное расследование// Советское государство и право. №12. 1990. 40. Стецовский Ю.И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника. М., 1982. 41. Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. Учебное пособие для вузов.-М:, 1989 42. Строгович М.С. Право обвиняемого на защиту и презумпция невиновности. М.,1984. 43. Строгович М.С. Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности. М., 1939. 44. Строгович М.С. Уголовный процесс, М., 1946. 45. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. 46. Судебные речи известных русских юристов. М;, 1957. 47. Тащилина С.МЛ Участие адвоката-защитника в уголовно-процессуальном доказывании по делам, подсудным суду присяжных. Пятигорск.2001. 48. Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. 49. Торянников А.Г. Адвокат в уголовном процессе. М:, 1987 Уголовно-процессуальное законодательство Союза ССР и РСФСР. 50. Теоретическая модель. М., ИГ и ПАН СССР. 1990. 51. Фойницкий ИЛ. Курс уголовного судопроизводства. СПБ. 1896 . 52. Характер, причины и способы устранения ошибок в стадии предварительногоследствия, колл. авт., М., 1990 . 53. Чельцов М.А. О недопустимости применения буржуазных конструкций в советскую уголовно -- процессуальную теорию. М:, 1958 . 54. Шахкелдов Ф.Г. Участие защитника в уголовно-процессуальном доказывании 55. на предварительном следствии. М., 2001. 56. Шейфер С.А. Проблемы правовой регламентации доказывания в уголовно-процессуальном законодательстве РФ. 1995. 57. Шейфер С.А. Доказательственные аспекты Закона «Об оперативно-розыскной 58. деятельности». Государство и право. №1.1994. 59. Щегловитов И. Разногласия научной литературы о реформе предварительного 60. следствия. Право. 1902. 61. Элькинд П.С. Сущность советского уголовно -- процессуального права. Л., ЛГУ.1963 Ясельская В.В. Деятельность адвоката-защитника по собиранию доказательств на стадии предварительного расследования Дисс. к.ю.н.. Томск.1999. Array |
|
© 2007 |
|