

РУБРИКИ	Залог как способ обеспечения исполнения обязательств	РЕКЛАМА

ПОИСК

Залог как способ обеспечения исполнения обязательств

Неправильное оформление договора залога - отсутствие нотариального удостоверения в случаях, когда это предусмотрено законом, либо отсутствие регистрации залога недвижимого имущества влекут недействительность договора.

Субъектный состав залогового обязательства образуют залогодатель и залогодержатель. Принципиальное значение имеет отношение этих лиц к основному обязательству. Если залогодателем может быть как сам должник по основному обязательству, так и третье лицо, то залогодержателем может быть только кредитор по основному обязательству. Не менее важным является отношение залогодателя к предмету залога. Для залогодержателя заложенный объект должен быть чужим, то есть не находиться в его собственности. По обеспеченному залогом обязательству (залоговому кредиту) кредитор приобретает ряд прав и обязанностей.

Сделан вывод о том, что конкретно требует уточнения вопрос о том, на какой момент должен определяться размер обеспеченного залогом требования. Учитывая, что размер денежного обязательства имеет свойство со временем пользования денежными средствами увеличиваться (даже в случаях отсутствия правонарушения со стороны должника), было бы справедливым по отношению ко всем сторонам обеих договоров предусмотреть, что для целей определения страховой суммы размер обеспеченного залогом требования должен браться на момент заключения договора страхования.

Глава III. Прекращение залога

§ 1. Основания прекращения залога

В части 1 статьи 352 ГК РФ определены основания прекращения залога. Залог прекращается:

1) с прекращением обеспеченного залогом обязательства;

Наиболее оптимальным основанием прекращения основного обязательства в условиях нормального гражданского оборота является его надлежащее исполнение. В результате стороны улучшают своё имущественное состояние, но в любом случае не несут никаких имущественных потерь. Такая ситуация является идеальным итогом существования залогового правоотношения.

Однако жизнь показывает, что так происходит далеко не всегда и экономический оборот полон разных неожиданностей, в том числе и неприятных как для залогодателя, так и для залогодержателя.

2) по требованию залогодателя при наличии оснований, предусмотренных пунктом 3 статьи 343 Гражданского Кодекса;

3) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным пунктом 2 статьи 345 Гражданского Кодекса;

Считаем необходимым, обратить внимание как минимум на два момента, связанных с данным основанием прекращения залога.

Во-первых, данное правило, на наш взгляд, применяется также в случаях повреждения заложенного объекта. Это следует из диспозиции нормы, закреплённой в п. 2 ст. 345 ГК РФ, на которую ссылается п.п. 3 п. 1 ст. 352 ГК РФ. К тому же не каждая вещь может «погибнуть». В частности, в силу определенных объективных особенностей земельного участка как части земельной поверхности нельзя говорить о его полной гибели. Скорее всего, под гибелью земельного участка следует понимать полную утрату им своих полезных свойств, как средства производства и пространственно-территориального базиса. В противном случае можно говорить лишь о снижении стоимости земельного участка. Поэтому гибелью, на наш взгляд, следует считать, в частности, случаи сильного радиоактивного заражения участка, его загрязнения какими-либо химическими, биологическими веществами, что препятствует его использованию в каком бы то ни было качестве. При этом утрата участком своих свойств не обязательно должна быть безвозвратной, так как современные технические средства позволяют вернуть их, если не полностью, то хотя бы частично. Главное, чтобы участок не мог быть использован по любому назначению в данный момент и в течение неопределённого времени в будущем.

Во-вторых, в случае гибели, повреждения или лишения прав на заложенную вещь, залогодатель, который воспользуется своим правом заменить предмет ипотеки, должен предоставить в залог не только равноценное, но и однородное имущество (применительно к ипотеке, по всей видимости, недвижимое). Так как данная обязанность залогодателя Гражданским Кодексом прямо не закреплена, то в интересах залогодержателя использовать диспозитивный характер данной нормы, закреплённой п. 2 ст. 345 ГК РФ, и предусмотреть эту обязанность в договоре, разумеется при наличии у залогодателя иного имущества.

В то же время, залогодержатель не вправе требовать от залогодателя предоставления другой недвижимости в случае прекращения права собственности или права хозяйственного ведения на предмет ипотеки по основаниям, указанным в п. 1 ст. 354 ГК РФ, поскольку при этом в императивном порядке право залога распространяется на любое предоставление залогодателю имущество, либо залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своего требования из суммы причитающегося залогодателю возмещения.

4) в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также в случае, когда его реализация оказалась невозможной (пункт 4 статьи 350).

О прекращении ипотеки должна быть сделана отметка в реестре, в котором зарегистрирован договор об ипотеке.

Часть 2 статьи 352 ГК РФ предусматривает, что при прекращении залога вследствие исполнения обеспеченного залогом обязательства либо по требованию залогодателя (пункт 3 статьи 343) залогодержатель, у которого находилось заложенное имущество, обязан немедленно возвратить его залогодателю.

Итак, пункт 1 ст. 352 ГК содержит перечень случаев прекращения залога, причем этот перечень сформулирован как исчерпывающий. На первый взгляд, из него можно заключить, что ни в одном ином случае залог прекращен быть не может.

Залог, однако, может быть прекращен и по иным основаниям, которые в этом перечне не упомянуты.

В нем пропущено расторжение договора залога. В соответствии со ст. 450 ГК расторжение договора возможно по соглашению сторон. Если, следовательно, залогодатель и залогодержатель решили расторгнуть заключенный ими договор залога, они вправе это сделать. В результате расторжения залог, естественно, прекращается. Однако по смыслу п. 1 ст. 352 расторжение договора залог не прекращает, что явно неверно.

Еще один очевидный пропуск состоит в том, что в перечень не включен случай прекращения залога при изъятии у залогодержателя имущества в виде санкции за совершение преступления и иного правонарушения (ст. 354 ГК).

Третье не менее явное упущение - случай, установленный ст. 356 ГК: залог прекращается с переводом на другое лицо долга по обязательству, обеспеченному залогом, при условии, что залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.

В перечне пропущен также случай, связанный с введенным ст. 349 ГК внесудебным порядком обращения взыскания на заложенное имущество. Завершение процедуры реализации заложенного имущества, установленной в договоре залогодателя и залогодержателя, также прекращает залог.

С учетом сказанного необходимо признать, что перечень случаев прекращения залога, содержащийся в п. 1 ст. 352 ГК, не является исчерпывающим.

Пункт 3 ст. 352 ГК столь же дефектен, как и ее п. 1. Он предусматривает, что залогодержатель обязан немедленно возвратить залогодателю находящееся у него заложенное имущество в двух случаях. Во-первых, при прекращении залога вследствие исполнения обеспеченного залогом обязательства. Во-вторых, по требованию залогодателя, заявленному в соответствии с п. 3 ст. 343 ГК.

Оставляя в стороне второй случай, отметим, что при исполнении обеспеченного залогом обязательства залогодержатель, действительно, должен нести обязанность возврата имущества. Но далеко не только в этом случае. Такую же обязанность на него следует возложить во всех случаях прекращения основного обязательства. Например, если залогодержатель в соответствии со ст. 415 ГК освободил должника от лежащих на нем обязанностей, на нем должна лежать обязанность возвратить тому (или, при поддерживающем залоге, третьему лицу) находящееся у него заложенное имущество.

§ 2. Обращение взыскания на предмет залога

Обращение взыскания на предмет залога и реализация предмета залога являются особенно важными стадиями залогового правоотношения. Именно на этих стадиях происходит удовлетворение из стоимости предмета залога всех потерь и издержек кредитора в связи с нарушением должником своего обязательства. Скворцов В.В. Договор и повышение эффективности залога // Гражданин и право. - 2002. - № 2.

Право на обращение взыскания является основообразующим для залогового права кредитора, который в случае неисполнения основного обязательства, вправе получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя).

Это определение содержит ряд основных моментов, отражающих суть обращения взыскания.

Во-первых, в нём указано основание обращения взыскания - это неисполнение обязательства, обеспеченного залогом (ч. 1 п. 1 ст. 334 ГК РФ). Пункт 1 ст. 348 ГК РФ конкретизирует это общее положение, закрепляя, что взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодателя (кредитора) может быть обращено в случае неиполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает. Таким образом, при определении наличия оснований для обращения взыскания надо руководствоваться также нормами гражданского законодательства, устанавливающими основания гражданско-правовой ответственности (ст. 410 ГК РФ).

ГК РФ предусматривает случаи, когда кредитор получает право досрочно обратить взыскание на предмет залога: 1) при последующем залоге, когда он запрещен предшествующим договором о залоге; 2) при невыполнении залогодателем обязанностей по страхованию предмета залога, по обеспечению его сохранности и по предоставлению залогодержателю возможности проверять наличие, количество и состояние заложенного объекта; 3) при распоряжении залогодателем предметом залога без согласия залогодержателя.

Все эти обязанности сформулированы диспозитивно. Нарушение залогодателем любой из этих обязанностей дает кредитору право сначала потребовать досрочного исполнения основного обязательства, и только если это требование не будет удовлетворено, возникает право на обращение взыскания. Таким образом и здесь действует общее основание.

Имеет большое практическое значение вопрос о том, имеет ли кредитор право на обращение взыскания в случае ненадлежащего исполнения должником основного обязательства. Как следует из п. 1 ст. 348 ГК РФ - да, имеет. Но п. 2 той же статьи устанавливает очень интересное правило, которое заслуживает того, чтобы быть процитированным полностью: «2. В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества». Особенно велика роль этой нормы при ипотеке, так как в этом случае обращение взыскания означает для залогодателя потерю, можно сказать, «стратегического» имущества, каковым, несомненно, является недвижимость. Вполне естественно, что такое серьезное последствие должно наступать только за существенное нарушение должником своих обязательств. Но, с другой стороны, существует опасность, что это положение Гражданского Кодекса сделает в некоторых случаях возможным необоснованный отказ со стороны суда в обращении взыскания, так как именно суд определяет «крайнюю незначительность» нарушения и «явную несоразмерность» требования залогодержателя стоимости предмета ипотеки.

Опасность тенденциозного толкования этой нормы судами гораздо более реальна, чем может показаться на первый взгляд. В этом нас убеждает практика применения судами нормы ст. 333 ГК РФ, предусматривающей право суда уменьшить размер неустойки, если она, по мнению суда, «явно несоразмерна» последствиям нарушения обязательства. В последнее время с подачи Высшего арбитражного суда РФ арбитражные суды субъектов РФ начали повсеместно применять данную норму, зачастую входя в противоречие с другими нормами гражданского права11 Постановление Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 05.11.96. № 2774/96// Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. №4. С. 75; Семенова А., Малых А. Самое смелое решение суда (Арбитражная практика за 05.09.95.- 11.09.95.)//Коммерсант-daily. 1995.№167.. Это в сфере предпринимательских отношений. Несложно догадаться, чью сторону примет суд общей юрисдикции, когда кредитор предъявит иск об обращении взыскания, скажем, на квартиру или земельный участок гражданина, а последний заявит ходатайство об отказе кредитору в иске со ссылкой на п. 2 ст. 348 ГК РФ.

Способом устранить возможность устранения таких проблем в судебной практике, на наш взгляд, может стать закрепление в законе об ипотеке специальных норм, которые конкретизировали бы общее правило п. 2 ст. 348 ГК РФ, закрепив определенные количественные критерии. Наличие последних, несомненно, будет дисциплинировать судей при решении вопроса о значительности нарушения должником основного обязательства и соразмерности требования залогодержателя стоимости предмета ипотеки.

Поскольку перечень оснований для обращения взыскания на предмет залога не включает в себя нарушение самого договора о залоге, представляется целесообразным включать в договор, исполнение обязательств по которому обеспечивается залогом, два следующих условия:

положение, предусматривающее, что факт нарушения обязательств по договору о залоге означает одновременно нарушение основного обязательства. Подобные положения именуются в международной договорной практике "cross-default provisions" ("положения о кросс-дефолте"), что буквально переводится как положения о перекрестном неисполнении;

положение, предусматривающее право кредитора требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства. Такое положение особенно эффективно при наличии кредитного договора, предоставление и (или) выплата кредита по которому осуществляется в траншах.

Такие положения показали себя весьма эффективными в международной договорной практике, поскольку они обладают сильной охранительно-воспитательной функцией. Должник знает, что, если он допустит нарушение одного обязательства, это может повлечь автоматическое нарушение его других обязательств и (или) создает возможность требовать досрочного погашения основного обязательства.

В статье 349 ГК РФ определен порядок обращения взыскания на заложенное имущество.

В этой статье сказано о том, что требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда.

Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Такое соглашение может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены таким соглашением.

Часть 2 этой статьи предусматривает, что требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного движимого имущества по решению суда, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем. Однако на предмет залога, переданный залогодержателю, взыскание может быть обращено в порядке, установленном договором о залоге, если законом не установлен иной порядок.

Согласно части 3 указанной статьи взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, когда:

1) для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

2) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

3) залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно.

По мнению законодателя, гарантией соблюдения прав залогодателя является сам судебный порядок обращения взыскания на предмет ипотеки.

Если Закон о залоге (п. 1 ст. 28) предусматривал возможность обращения взыскания на заложенную недвижимость по исполнительной надписи нотариуса, то в соответствии с п. 1 ст. 349 ГК РФ требования залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда. Видимо, это правильно, так как при получении исполнительной надписи нотариуса никакой серьезной проверки основательности взыскания, выяснения возможности погашения основного долга и других важных вопросов произвести невозможно11 С. 91 Основ законодательства РФ о нотариате от 11.02.93. № 4462-1..

Как видим, ГК РФ в отличие от Закона о залоге устанавливает различный порядок обращения взыскания на заложенное недвижимое и движимое имущество. По общему правилу, в тех случаях, когда исполнение обязательства обеспечивается залогом недвижимости (земельными участками, строениями, жилыми помещениями, предприятиями как едиными комплексами и т.д.), требования кредитора-залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда. Суд, установив факт неисполнения основного обязательства, дает разрешение на реализацию предмета залога и удовлетворение требований кредитора из его стоимости.

Обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество на основании исполнительной надписи нотариуса запрещено (п.8 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8).

ГК предусмотрел исключение из этого общего правила. Разрешается внесудебная реализация заложенной недвижимости в том случае, если после наступления момента неисполнения обеспеченного залогом обязательства стороны заключили соглашение о внесудебной реализации предмета залога, и это соглашение нотариально удостоверено. Данное соглашение, заключенное до момента возникновения основания обратить взыскание на предмет залога, юридической силы не имеет и не дает право реализовать предмет залога без обращения в суд. Если соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенную недвижимость нарушает права и интересы одной из сторон (например, неправильно определена начальная цена предмета залога), заинтересованная сторона может обжаловать его в судебном порядке.

Заложенное движимое имущество должно быть реализовано по решению суда только в том случае, если договором залога (отдельным соглашением) не предусмотрено иное. Следовательно, в тех случаях, когда основное обязательство обеспечивается залогом движимого имущества, сторонам предоставлено право включить в текст договора залога условие о реализации заложенного имущества без обращения в суд и удовлетворения требований залогодержателя, если не будет исполнено обязательство, которое обеспечивается залогом движимого имущества.

Порядок обращения взыскания на движимое имущество, переданное залогодержателю, определяется условиями договора о залоге, если законом не определен иной порядок. Например, п.5 ст.358 ГК устанавливает, что ломбард при невозвращении кредита в установленный срок вправе на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного месячного срока продать имущество на публичных торгах.

В трех случаях взыскание на предмет залога может быть обращено лишь по решению суда независимо от того, какое имущество (движимое или недвижимое) является предметом залога.

Судебный порядок обращения взыскания на предмет залога предусмотрен, когда договор залога мог быть заключен после получения разрешения третьего лица. Так, если предметом залога является государственное предприятие, владеющее имуществом на праве хозяйственного ведения, то для его залога требуется разрешение органов Госкомимущества. Если заложены дворцы, картины, другое имущество, которое в силу своей исторической, художественной или иной культурной ценности имеет значение для общества, обращение взыскания на предмет залога осуществляется в судебном порядке. В случае спора ценность предмета залога определяется путем назначения экспертизы. Судебный порядок обязателен и при отсутствии залогодателя в момент решения вопроса об обращении взыскания на предмет залога. Это правило вызвано необходимостью защитить интересы слабой (отсутствующей) стороны.

Учитывая складывающуюся практику по обращению взыскания на заложенное недвижимое имущество, Постановление Пленумов Высшего Арбитражного Суда и Верховного Суда РФ от 01. 07 .96. № 6/8 четко предусмотрело, что обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество по требованию залогодержателя производится по решению суда и не может быть осуществлено на основании исполнительной надписи нотариуса (п. 47 ч. 1).

Необходимо отметить, что ещё во время действия закона о залоге был предложен путь, позволяющий обойти судебное рассмотрение вопроса о наличии основания для обращения взыскания11 Кикабидзе Н. Залоговое законодательство и интересы банков// Хозяйство и право. 1995. №1.-С.121.. Этот путь заключается в обращении залогодержателей не в общегражданские или арбитражные, а в третейские суды, причем создаваемые на постоянной основе самими залогодержателями, как правило, банками, что вполне допускают и Арбитражный процессуальный кодекс РФ 2002 года и Временное положение о третейском суде для разрешения экономических споров, утвержденное Постановлением Верховного Совета РФ от 24.06.92. № 3115-1.

Такой прием действительно дает возможность максимально упростить процедуру обращения взыскания. Но при этом нельзя забывать, что для передачи спора на рассмотрение третейского суда необходимо наличие об этом между сторонами предварительного письменного соглашения, которое может быть заключено в виде оговорки в договоре об ипотеке или в виде отдельного соглашения.

Здесь необходимо обратить внимание на то, что Закон N 2872-1 действует в части, не противоречащей ГК РФ. Налицо противоречие, которое может быть решено в пользу Закона N 2872-1, т.е. в пользу разрешения третейским судам устанавливать факт неисполнения обязательства, обеспеченного залогом. Это тем более актуально в свете Федерального закона от 24.07.02 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации".

Ключевое значение для понимания сути как залога в целом, так и ипотеки в частности, имеет способ удовлетворения требования кредитора при обращении взыскания на заложенное имущество.

Действующее законодательство, как уже было отмечено, не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя.

Очевидно, что залоговые кредиторы, в отношении которых имеет место неисполнение или ненадлежащее исполнение основного обязательства, заинтересованы в получении удовлетворения из стоимости заложенного имущества. Для получения удовлетворения из стоимости заложенного имущества требуется, во-первых, обратить взыскание на заложенное имущество и, во-вторых, реализовать его. Под порядком обращения взыскания на заложенное имущество следует понимать установление факта неисполнения основного обязательства, являющегося основанием для реализации заложенного имущества.

Следует отметить, что Закон N 2872-1 объединяет и порядок обращения взыскания, и реализацию заложенного имущества в одной статье под названием "Порядок обращения взыскания на заложенное имущество". Последнее обстоятельство дает основание считать "обращение взыскания" родовым понятием, охватывающим и обращение взыскания, и реализацию. ГК РФ содержит положения об обращении взыскания и реализации заложенного имущества в разных статьях, подчеркивая самостоятельность указанных стадий.

Итак, в рамках залогового правоотношения невозможен прямой переход заложенного объекта в собственность кредитора при наступлении рассмотренных выше оснований для обращения взыскания (подобная форма обращения взыскания имело место в Древнем Риме на этапе зарождения ипотеки, но ее применение было прекращено отдельным императорским эдиктом еще в 326 году нашей эры Дыдынский Ф.С. Указ. соч. С. 128-129.).

На первый взгляд это правило является простым и понятным. Однако его нарушение приобрело повсеместный характер и выражается в том, что стороны в договорах, которые они называют договорами залога, предусматривают, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником основного обязательства предмет ипотеки переходит в собственность кредитора.

Сложившаяся ситуация вызвала необходимость в разъяснениях высших судебных органов, которые дали такие разъяснения как в судебных постановлениях по отдельным делам Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.10.96 31692/96//Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. №4., так и в актах толкования закона. В частности ч.2 п.46 совместного постановления Пленумов Верховного суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ от 01.07.96. №6/8 содержит категорическое положение: «Действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющего предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (ст. ст. 409, 414)».

Данные разъяснения нуждаются, на наш взгляд, как минимум в трёх уточнениях.

Во-первых, действующее законодательство всё же предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога в собственность залогодержателя, но только лишь на стадии реализации заложенного имущества при безрезультатности публичных торгов.

Во-вторых, если соглашение о передаче предмета ипотеки в собственность залогодержателя содержится в тексте ипотечного договора, вряд ли правомерно считать ничтожным весь договор, который стороны заключили с целью обеспечить исполнение должником основного обязательства. Основываясь на ст.180 ГК РФ, правильнее было бы говорить об абсолютной недействительности только лишь договорного условия, предусматривающего прямой переход предмета ипотеки к залогодержателю. Тем более, само постановление ниже (ч.2 п.47) предусматривает аналогичное последствие в отношении условия договора об ипотеке о праве залогодержателя обратить взыскание на заложенное недвижимое имущество без предъявления иска в суд.

При наличии соответствующего ходатайства либо встречного иска залогодержателя, суд должен применять предусмотренные законодательством нормы о судебном порядке обращения взыскания. Но для этого суд должен квалифицировать заключенный сторонами договор именно как договор залога. Вот здесь и следует обратить внимание на третий недостаток вышеприведенного разъяснения Пленумов ВС и ВАС РФ. Предусмотрев возможность применения судом к таким договорам правил об отступном или новации, Постановление не называет никаких критериев для такой квалификации.

Думается, что основным критерием в таких случаях следует рассматривать то, какова судьба основного обязательства после предусмотренного сторонами в договоре перехода предмета ипотеки в собственность залогодержателя. Если договор предполагает, что переход заложенного имущества к кредитору прекращает основное обязательство независимо от его к тому времени размера, то речь несомненно идет об отступном или новации. Если же после перехода к кредитору предмета залога по согласованной сторонами оценке должник все равно обязан исполнить часть основного обязательства, не покрытую стоимостью перешедшего к кредитору имущества, либо наоборот, кредитор обязан возместить залогодателю часть стоимости перешедшего к нему имущества, превышающую размер основного требования, то к такому договору в соответствии с п. 2 ст. 170 ГК РФ должны быть применены нормы о залоге соответствующего имущества.

О том, что это договор об ипотеке может также свидетельствовать включение в него условий, предусматривающих: 1) обязанности залогодателя обеспечивать сохранность объекта недвижимости, страховать его от различных рисков; 2) право кредитора проверять наличие, состав и состояние объекта; 3) запрет последующего залога данной недвижимости, а также запрет отчуждать ее без согласия кредитора. Подтверждением того, что заключенный сторонами договор - договор об ипотеке, является также соблюдение нотариальной формы и его государственная регистрация.

Думается, что применение к таким договорам норм об ипотеке является, с одной стороны, правомерным, а с другой - более справедливым и экономически целесообразным, чем признание всего договора ничтожным и, как следствие, превращение основного обязательства в необеспеченное со всеми неблагоприятными для кредитора последствиями.

При этом следует иметь в виду, что включение соглашения об отступном в основное обязательство или в договор залога, а также заключение данного соглашения в один день с указанными выше договорами может привести к признанию соглашения об отступном мнимой сделкой.

Приведем пример из судебной практики Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 декабря 1997 г. N 5246/97 // Текст постановления официально опубликован не был.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассмотрел протест заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации на решение Арбитражного суда Челябинской области от 12.05.97 по делу N А76-1076/97 37/У-102 и постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 05.08.97 по тому же делу.

Заслушав и обсудив доклад судьи, Президиум установил следующее.

Государственная налоговая инспекция по Металлургическому району города Челябинска обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с иском к Челябинскому акционерному инвестиционному банку (Челябинвестбанку), открытому акционерному обществу "Мечел" (Челябинскому металлургическому комбинату) о признании недействительным соглашения об отступном от 15.11.96 по кредитному договору от 15.11.96 N 91056 и о взыскании в доход бюджета всего полученного по сделке.

Решением от 12.05.97 в иске отказано по следующим мотивам. Действия сторон по заключению и исполнению кредитного договора являются гражданско-правовыми, и в силу статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращено соглашением об отступном. В сделке не усматривается цели, заведомо противной интересам государства.

В апелляционной инстанции дело не рассматривалось.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа постановлением от 05.08.97 отменил решение, признал соглашение об отступном недействительным на основании статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации и применил к ответчикам последствия, предусмотренные в части второй указанной статьи: с каждого из них взыскано в доход федерального бюджета по 447 000 000 рублей.

Принимая постановление, кассационная инстанция исходила из того, что заключив соглашение об отступном, ответчики стремились исполнить свои взаимные обязательства, пренебрегая интересами государства и общества.

В протесте заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации предлагается постановление кассационной инстанции изменить, признав недействительными соглашение об отступном на основании пункта 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также договор о залоге от 15.11.97 на основании пункта 1 той же статьи. В части взыскания с ответчиков в доход федерального бюджета сумм, полученных по сделке, в иске отказать.

Президиум считает, что протест подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Между Челябинвестбанком и ОАО "Мечел" был заключен договор от 15.11.96 о предоставлении последнему кредита в сумме 447 000 000 рублей со сроком возврата до 21.11.96 для выплаты отпускных средств работникам акционерного общества.

Возврат кредита обеспечивался договором о залоге векселя Сберегательного банка Российской Федерации ВП N 1560004 от 14.11.96, заключенным одновременно с кредитным договором. Кроме того, 15.11.96 сторонами подписано соглашение об отступном.

Право залога векселя как ценной бумаги в силу статей 338 и 341 Гражданского кодекса Российской Федерации возникает с момента передачи векселя. Между тем тот же вексель в тот же день по соглашению об отступном передан банку в качестве отступного.

Указанное выше свидетельствует о том, что договор о залоге заключен лишь для вида, без намерения создать соответствующие ему правовые последствия.

Таким образом, этот договор является мнимой сделкой согласно пункта 1 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В свою очередь, соглашение об отступном, подписанное в день заключения кредитного договора одновременно с его исполнением, является притворной сделкой, так как фактически еще не было пользования кредитом. Таким образом, соглашение прикрывает сделку продажи векселя и также является ничтожным, но на основании пункта 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кассационная инстанция неправильно признала соглашение об отступном недействительным на основании статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации и применила последствия этой нормы.

По условиям кредитного договора от 15.11.96 денежные средства предназначались для выплаты отпускных работникам. Из материалов дела не усматривается, что, заключая сделку, стороны преследовали цели, заведомо противные интересам государства и общества.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 187-189 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановил:

постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 05.08.97 по делу Арбитражного суда Челябинской области N А76-1076/97 37/У-102 в части признания недействительным соглашения об отступном от 15.11.96 между Челябинским акционерным инвестиционным банком и открытым акционерным обществом "Мечел" (Челябинским металлургическим комбинатом) изменить: признать указанное соглашение об отступном недействительным на основании пункта 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Постановление в части взыскания в доход федерального бюджета 447 000 000 рублей с Челябинского акционерного инвестиционного банка и 447 000 000 рублей с открытого акционерного общества "Мечел" (ЧМК) отменить.

В иске Государственной налоговой инспекции по Металлургическому району города Челябинска в этой части отказать.

§ 3. Реализация предмета залога

Обращение взыскания на заложенную вещь заканчивается либо вынесением судебного решения, либо заключением нотариально удостоверенного соглашения залогодателя и залогодержателя об удовлетворении требований последнего за счет предмета ипотеки без обращения в суд и совершением на основании этого соглашения исполнительной надписи нотариуса, имеющей силу исполнительного документа.

Как было указано выше, в обоих случаях кредитор должен удовлетворить свои требования из стоимости заложенного объекта. Поэтому следующий этап - реализация предмета залога.

Общее правило, установленное п.1 ст.350 Гражданского кодекса РФ, состоит в том, что реализация (продажа) заложенного имущества производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок.

Из диспозиции п.1 ст.350 Гражданского кодекса следует, что, во-первых, реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание, опосредуется заключением договора купли-продажи; во-вторых, реализация на публичных торгах - общий порядок, однако законом может быть установлен иной порядок; в-третьих, исключается возможность комиссионной продажи заложенного имущества.

Некоторыми особенностями отличаются обращение взыскания на недвижимое имущество и его реализация. Кастальский В.Н. Реализация предмета залога на торгах // Право и экономика. - 2003. - № 8.

По общему правилу, факт неисполнения обязательства, обеспеченного залогом недвижимого имущества, устанавливает суд. Из этого правила, напомним, есть исключение, позволяющее залогодателю и залогодержателю после возникновения основания для обращения взыскания на предмет залога не обращаться в суд, а заключить нотариально удостоверенное соглашение, которым стороны в присутствии нотариуса признают факт неисполнения обязательства, обеспеченного залогом недвижимого имущества. Соглашение будет являться основанием для реализации заложенного имущества. Следует заметить, что законодатель не предусмотрел аналогичной возможности для движимого имущества. С одной стороны, это могло быть вызвано тем обстоятельством, что нотариусы удостоверяют соглашение, основываясь на нотариально удостоверенной сделке, обязательная форма которой применительно к залогу предусмотрена для недвижимого имущества. С другой стороны, согласно п.2 ч.1 ст.434 Гражданского кодекса стороны вправе придать договору нотариальную форму. Таким образом, для движимого имущества также теоретически возможно заключение подобного соглашения о внесудебной реализации предмета залога.

Оборот недвижимого имущества обусловлен особой ролью последнего в хозяйственном обороте. Согласно ст.59 Федерального закона "Об исполнительном производстве" арест и реализация недвижимого имущества должника-организации осуществляются в третью очередь. Представляется, что нарушение указанного правила может явиться основанием признания торгов недвижимым имуществом недействительным. Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" // Собрание законодательства Российской Федерации от 28 июля 1997 г., N 30, ст. 3591

Согласно ст.54 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" существует два варианта определения начальной продажной цены заложенного недвижимого имущества. Во-первых, это могут сделать стороны путем заключения соответствующего соглашения, во-вторых, это может сделать суд, в случае спора между сторонами. При этом в Законе не указано, когда должно быть заключено соглашение между сторонами, которым они определяют начальную продажную цену. Представляется, что такое соглашение может быть достигнуто в судебном процессе, в котором рассматривается исковое заявление об обращении взыскания на заложенное имущество.

Согласно п.1 ст.56 Закона об ипотеке реализация заложенного имущества происходит путем продажи с публичных торгов, за исключением случаев, предусмотренных данным Законом. Пункт 1 ст.59 упомянутого Закона допускает продажу заложенного имущества на аукционе. В качестве организатора аукциона по продаже заложенного имущества выступает избранная для этого залогодержателем с согласия залогодателя специализированная организация, которая действует на основании договора с залогодержателем и выступает от его или от своего имени. Таким образом, отличие публичных торгов от аукциона заключается в том, что организатором публичных торгов выступает пристав - исполнитель, а организатором аукциона - специализированная организация.

Право выбора способа реализации недвижимого имущества принадлежит сторонам, но решение сторон должно быть санкционировано судом, который, принимая решение об обращении взыскания на заложенное имущество, устанавливает в решении порядок реализации.

Как мы уже выяснили, действующее законодательство не предусматривает передачу предмета залога в собственность залогодержателю. Однако из данного правила есть исключение. Публичные торги могут быть объявлены несостоявшимися по основаниям, указанным в ст.58 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Следствием объявления публичных торгов несостоявшимися является проведение повторных торгов, при которых начальная продажная цена снижается на 15%. В том случае, если повторные торги объявлены несостоявшимися, залогодержатель вправе приобрести (оставить за собой) заложенное имущество по цене не более чем на 25% ниже его начальной продажной цены на первых публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой имущества.

В том случае, если залогодержатель не реализует предоставленное ему право оставить предмет ипотеки за собой в течение месяца после объявления повторных публичных торгов несостоявшимися, ипотека прекращается.

Торги могут проводиться в форме аукционов и конкурсов, т.к. согласно п.6 ст.447 Гражданского кодекса правила, предусмотренные ст.448 и 449 Кодекса, применяются к публичным торгам, проводимым в порядке исполнения решения суда, если иное не предусмотрено процессуальным законодательством. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое, по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. По смыслу закона для реализации имущества в порядке исполнения судебного акта торги должны проводиться только открытые, в форме аукциона, что исключает какие-либо злоупотребления.

Согласно п.4 ст.54 Федерального закона "Об исполнительном производстве" если имущество не будет реализовано в двухмесячный срок, взыскателю предоставляется право оставить это имущество за собой. В случае отказа взыскателя от имущества оно возвращается должнику, а исполнительный документ - взыскателю. Указанный двухмесячный срок исчисляется со дня наложения ареста на имущество. При этом в данный период должны предприниматься действия по продаже имущества должника, а именно: передача его для торговли, организация торгов по недвижимости. Таким образом, налицо еще одно исключение из правила о запрете перехода права собственности на заложенное имущество от залогодателя к залогодержателю. В Федеральном законе "Об исполнительном производстве" не указано, по какой цене взыскатель может оставить за собой нереализованное имущество (за исключением невозможности реализации предмета залога). Ведь размер оценки влияет на степень удовлетворения требований взыскателя. Представляется, что такая оценка должна производиться в порядке, предусмотренном ст.52 указанного Закона, с привлечением специалиста и с участием взыскателя и должника.

Если взыскатель и должник не могут прийти к соглашению о цене такого имущества, оставляемого взыскателем за собой, то его цена должна определяться по начальной цене последних торгов.

Кроме того, в п.4 ст.54 данного Закона не определен порядок юридического оформления такого действия, как оставление имущества за должником. В гражданском законодательстве нет такого основания для перехода права собственности и его регистрации за новым собственником. Можно рекомендовать в таком случае оформлять по аналогии с правилами ст.350 Гражданского кодекса договор купли-продажи, подписываемый представителями специализированной организации и взыскателем.

Согласно п.2 ст.237 ГК РФ право собственности на имущество, на которое обращается взыскание по обязательствам собственника, прекращается у собственника с момента возникновения права собственности на изъятое имущество у лица, к которому переходит это имущество. Поэтому и в данном случае необходимо соблюдение правил о государственной регистрации перехода прав собственности на недвижимое имущество, установленных законодательством для фиксации момента перехода права собственности от одного лица к другому.

Торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

Ряд вопросов рассмотрения арбитражными судами споров об оспаривании результатов публичных торгов разъяснен в п.26 и 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав". Согласно приведенному постановлению исковое требование собственника об истребовании имущества у лица, приобретшего спорное имущество в результате публичных торгов, проведенных в порядке, установленном для исполнения судебных актов и актов других органов, указанных в ст.1 Федерального закона "Об исполнительном производстве", подлежит удовлетворению в случае, если проданное с торгов имущество утеряно собственником или лицом, которому имущество было передано собственником во владение, либо похищено у того или другого, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли, поскольку согласно ст.302 Гражданского кодекса собственник вправе в этом случае истребовать имущество и у добросовестного приобретателя. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" // "Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", 2001 г., N 1

Публичные торги, проведенные в порядке, установленном для исполнения судебных актов и актов других органов, указанных в ст.1 Федерального закона "Об исполнительном производстве", могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица в случае нарушения правил проведения торгов, установленных законом.

Споры о признании таких торгов недействительными рассматриваются по правилам, установленным для признания недействительными оспоримых сделок.

Нарастающее число споров о признании недействительными торгов, прежде всего торгов в рамках исполнения судебного решения или другого исполнительного документа, поставило перед судами немало вопросов, многие из которых со временем не только не прояснились, но, пожалуй, из-за разных подходов, применяемых на практике, еще более усложнились.

Широкое распространение получило мнение, что продавцом является собственник имущества, т.е. должник. Службу судебных приставов в таком случае приходится считать представителем продавца. Однако применение в современном праве к органу, производящему торги, формы представительства должника (собственника) возможно только на основании закона. Ведь договор здесь, конечно, исключен. Но в силу п.2 ст.447 Гражданского кодекса для организатора торгов возможно лишь договорное представительство или иная форма посредничества, основанная на договоре. Кроме того, представительство вопреки воле представляемого вплоть до применения к нему административного насилия со стороны "представителя" никак не согласуется с основами частного права Скловский К.И. Некоторые проблемы оспаривания в суде реализации имущества на торгах. - Вестник ВАС РФ. - 2001. - N 9..

Следует отметить, что обязанность судебных приставов организовывать торги вытекает из закона. В силу того, что служба судебных приставов публичное образование, следует, что отношения по организации торгов лежат в области публичного, а не частного права. Таким образом, судебным приставам не требуется оформлять свои полномочия каким-либо договором, т.е. на судебных приставов не распространяется положение п.2 ст.447 Гражданского кодекса в части требования наличия у организатора торгов договора с собственником или обладателем имущественного права.

Выступление судебного пристава в качестве продавца - это исключение из того общего правила, что продавцом должен быть собственник Гражданское право: Учеб.: Ч.2. / Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. 2-е изд. - М., 1997. - С.8, 9; Гражданское право: Учеб.: В 2-х т. Т.2. Полутом 1 / Отв.ред. Суханов Е.А. 2-е изд. - М., 2000.С.210..

Иногда высказывается также мнение, что в качестве продавца выступает специализированная организация. Действительно, специализированная организация является всегда агентом и самостоятельной позиции иметь не может. Если она выступает от имени принципала, то нет и формальных оснований считать ее участником имущественных правоотношений, возникающих в связи с проведением торгов. Но и в том случае, когда агент заключает договор на торгах от собственного имени, принципал (служба судебных приставов) известен участникам, от него исходит установление основных условий продажи, в том числе оценка имущества. Поэтому агент в любом случае будет занимать и в процедуре торгов, и в возможном споре второстепенное положение. На практике суды чаще всего привлекают специализированную организацию к участию в деле на одной стороне со службой судебных приставов, но в процессе она занимает обычно достаточно нейтральную позицию, а какое-либо присуждение с агента или на имя агента (например, при реституции), как правило, исключается Скловский К.И. Указ. раб..

Говоря о нарушении правил проведения торгов, дающих право оспаривать их результаты в суде, следует расширительно толковать ст.449 Гражданского кодекса. При буквальном толковании признание торгов недействительными является следствием нарушения только лишь правил проведения торгов. Представляется, что вопрос о признании торгов недействительными следует рассматривать с учетом не только процедуры проведения торгов, но и с учетом действий, предшествующих торгам, как то: арест и опись имущества, оценка; а также с учетом действий, последовавших после несостоявшихся торгов.

Наиболее сложным является вопрос о последствиях признания торгов недействительными.

В исполнительном производстве должник занимает достаточно пассивное положение, которое меняется после окончания исполнения. Одним из следствий изменения положения должника является его право подать в качестве заинтересованного лица иск о признании торгов недействительными по правилам, установленным для оспоримых сделок, несмотря на то, что должник не назван в Гражданском кодексе в качестве потенциального истца, как того требует п.2 ст.166 Гражданского кодекса.

Согласно п.2 ст.167 Гражданского кодекса при признании торгов недействительными службе судебных приставов возвращается имущество, которое было продано на торгах, т.к. именно служба судебных приставов выступает в качестве продавца.

Иногда суды, признавая торги недействительными, производят взыскание полученных денег не со взыскателя, а с должника, считая его обогатившимся (а в случае аннулирования торгов - неосновательно обогатившимся) за счет покупателя.

Такой подход, как отмечает К.И. Скловский, представляется неверным по ряду причин. Во-первых, нормы о реституции как частном случае неосновательного обогащения имеют преимущество перед общими по известному принципу - частное правило вытесняет общее. А.Л. Маковский пишет: "Обязательство из неосновательного обогащения "универсально для всех случаев, когда одно лицо приобретает (сберегает) имущество за счет другого без правового основания, и поэтому является родовым понятием по отношению ко всем обязательствам возвратить имущество, приобретенное (сбереженное) без достаточных оснований, - обязательству делинквента, владеющего несобственника, контрагента в договоре, участника недействительной сделки. Другое дело, что для каждого из этих конкретных случаев неосновательного обогащения могут быть установлены специальные правила в законе, в иных правовых актах, а для некоторых - и в договоре, и эти специальные правила должны иметь преимущество перед общими нормами об обязательствах из неосновательного обогащения" Маковский А.Л. Обязательства вследствие неосновательного обогащения // Гражданский кодекс Российской Федерации: Часть вторая / Под ред. Козырь О.М., Маковского А.Л., Хохлова С.А. - М., 1996. - С.597, 598.. Поэтому нельзя применять правила о неосновательном обогащении вопреки правилам о последствиях признания сделки недействительной. А в соответствии со ст.167 Гражданского кодекса каждая из сторон возвращает другой все полученное по сделке. Значит, в любом случае, пока есть возможность реституции, т.е. пока у сторон сделки сохранилась вещь, реализованная на торгах, для применения норм о неосновательном обогащении нет оснований.

В соответствии со ст.48 Федерального закона "Об исполнительном производстве" вещь, принадлежащая должнику на праве собственности, может быть изъята не только у должника, но и у иных лиц, которые являются владельцами, но не собственниками имущества. В связи с этим встает вопрос о защите владения от неправомерного изъятия. Если владение является законным, т.е. правомерно получено по воле собственника (аренда, ссуда, подряд и т.п.), то законный владелец вправе заявить иск об освобождении имущества от ареста или исключении его из описи. Понятно, что такой иск может быть заявлен до реализации имущества с торгов, т.к. продажа с торгов прекращает и арест имущества.

Законный владелец - это лицо, владеющее вещью по воле собственника, таким образом, служба судебных приставов законным владельцем не является. Не может она им быть и потому, что выступает как публичное образование, не имеющее имущественного интереса в вещи, а законный владелец- частное лицо, основанием владения и защиты владения которого является как раз имущественный интерес.

Таким образом, служба судебных приставов не относится к числу лиц, от которых не может быть истребована вещь по ст.234 Гражданского кодекса Скловский К.И. Собственность в гражданском праве.- М., 1999. С.354-365..

Вопрос этот, бывший до недавних пор чисто теоретическим, в последнее время приобрел вполне практическое значение и потому требует пристального внимания.

В заключение Главы III настоящей дипломной работы сделаем следующие выводы. Обращение взыскания на предмет залога и реализация предмета залога являются особенно важными стадиями залогового правоотношения. Именно на этих стадиях происходит удовлетворение из стоимости предмета залога всех потерь и издержек кредитора в связи с нарушением должником своего обязательства.

Основание обращения взыскания - это неисполнение обязательства, обеспеченного залогом. ГК РФ предусматривает случаи, когда кредитор получает право досрочно обратить взыскание на предмет залога: 1) при последующем залоге, когда он запрещен предшествующим договором о залоге; 2) при невыполнении залогодателем обязанностей по страхованию предмета залога, по обеспечению его сохранности и по предоставлению залогодержателю возможности проверять наличие, количество и состояние заложенного объекта; 3) при распоряжении залогодателем предметом залога без согласия залогодержателя.

В работе отмечено, что имеет большое практическое значение вопрос о том, имеет ли кредитор право на обращение взыскания в случае ненадлежащего исполнения должником основного обязательства. Как следует из п. 1 ст. 348 ГК РФ - да, имеет. Но п. 2 той же статьи устанавливает очень интересное правило, которое заслуживает того, чтобы быть процитированным полностью: «2. В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества». Способом устранить возможность устранения таких проблем в судебной практике, на наш взгляд, может стать закрепление в законе об ипотеке специальных норм, которые конкретизировали бы общее правило п. 2 ст. 348 ГК РФ, закрепив определенные количественные критерии.

В статье 349 ГК РФ определен порядок обращения взыскания на заложенное имущество. В этой статье сказано о том, что требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда.

ГК РФ в отличие от Закона о залоге устанавливает различный порядок обращения взыскания на заложенное недвижимое и движимое имущество. Обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество на основании исполнительной надписи нотариуса запрещено. В то же время, разрешается внесудебная реализация заложенной недвижимости в том случае, если после наступления момента неисполнения обеспеченного залогом обязательства стороны заключили соглашение о внесудебной реализации предмета залога, и это соглашение нотариально удостоверено. Заложенное движимое имущество должно быть реализовано по решению суда только в том случае, если договором залога (отдельным соглашением) не предусмотрено иное. В трех случаях взыскание на предмет залога может быть обращено лишь по решению суда независимо от того, какое имущество (движимое или недвижимое) является предметом залога.

Ключевое значение для понимания сути как залога в целом, так и ипотеки в частности, имеет способ удовлетворения требования кредитора при обращении взыскания на заложенное имущество. Действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Данные разъяснения нуждаются, на наш взгляд, в уточнениях. Во-первых, действующее законодательство всё же предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога в собственность залогодержателя, но только лишь на стадии реализации заложенного имущества при безрезультатности публичных торгов. Во-вторых, если соглашение о передаче предмета ипотеки в собственность залогодержателя содержится в тексте ипотечного договора, вряд ли правомерно считать ничтожным весь договор, который стороны заключили с целью обеспечить исполнение должником основного обязательства. Думается, что основным критерием в таких случаях следует рассматривать то, какова судьба основного обязательства после предусмотренного сторонами в договоре перехода предмета ипотеки в собственность залогодержателя.

В исключение из общего правила о том, что предмет залога не может перейти в собственность залогодержателя, существуют такая возможность в случае объявления публичных торгов несостоявшимися по основаниям, указанным в ст.58 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)".

В работе сделан вывод о том, что нарастающее число споров о признании недействительными торгов, прежде всего торгов в рамках исполнения судебного решения или другого исполнительного документа, поставило перед судами немало вопросов, многие из которых со временем не только не прояснились, но, пожалуй, из-за разных подходов, применяемых на практике, еще более усложнились. Наиболее сложным является вопрос о последствиях признания торгов недействительными.

Заключение

Итак, в завершение настоящей дипломной работы подведем ее итоги и сделаем соответствующие выводы.

Действующим законодательством с целью урегулирования договорных правоотношений, возникающих между их участниками, создана и находит широкое применение на практике система гражданско-правовых средств, предоставляющих, с одной стороны, кредитору дополнительные гарантии исполнения основного обязательства либо возмещения убытков, с другой стороны, накладывающих на должника дополнительные обременения на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения им обязательств, а также привлекающих в ряде случаев к исполнению обязательств наряду с должником третьих лиц.

Таким образом, меры, установленные законом либо соглашением сторон и применяемые для обеспечения обязательств в интересах кредитора, служат стимуляцией участников договорных правоотношений к надлежащему поведению, упорядочивая хозяйственный оборот.

Одним из основных и наиболее часто использующихся способов обеспечения обязательств является залог.

Залог представляет собой один из способов обеспечения исполнения обязательств, сущность которого заключается в том, что кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом (п. 1 ст. 334 ГК). В целом система правового регулирования отношений по залогу в настоящий момент состоит из Гражданского Кодекса (ст. 334-358), Закона о залоге, закона об ипотеке (залоге недвижимости).

В первой главе дипломной работы прослежена история развития института залога, возникновение которого связано с римским частным правом. В трудах ученых-романистов встречаются различные определения понятия залогового права и сущности залоговых отношений.

В работе сделан вывод о том, что с давних времен и до настоящего времени идет дискуссия о природе залога. Краеугольным камнем природы залога является сочетание в ней вещно-правовых и обязательственно-правовых элементов правоотношений. В результате этого сочетания одни авторы причисляли залог к институтам вещного права, другие - к институтам обязательственного права, иные усматривали в его природе смешанную природу или утверждали, что природа залога зависит от предмета залога.

Вопрос о вещном или обязательственном характере залогового права кредитора остаётся открытым и по сей день, и актуален для современной отечественной цивилистической науки.

В этой главе также рассмотрена история развития института залога в российском дореволюционном и советском праве.

Сделан вывод о том, что переход от конструкции залога как права присвоения к залогу как праву на удовлетворение из стоимости заложенного имущества происходил в российском законодательстве непоследовательно. Со временем залоговое правоотношение приобретало все больше и больше обязательственно-правовых элементов, которые как бы качественно уравнялись с вещно-правовыми чертами залога.

В этой же главе дипломной работы также рассмотрены обязательственно-правовые и вещно-правовые элементы залогового правоотношения в современном гражданском законодательстве.

Сделан вывод о том, что залогу (в соответствии с ГК РФ и Законом "О залоге") присущи как черты обязательственного правоотношения, так и черты вещно-правового отношения.

В настоящий момент среди основания возникновения залоговых правоотношений названы закон и договор, важнейшим из которых является договор.

В современных условиях залог занимает особое место среди способов обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств, во многом залог обладает несомненными преимуществами перед другими способами обеспечения исполнения обязательств.

Во второй главе дипломной работы сделан вывод о том, что договор о залоге, как и всякий договор, должен содержать существенные условия, при недостижении согласия по которым договор не может считаться заключённым. В договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. Предмет договора о залоге должен быть максимально точно определён с тем, чтобы ни у сторон, ни у третьих лиц не возникло никаких сомнений относительно того, какой объект обременяется залогом.

В зависимости от вида имущества, передаваемого в залог, залоговые обязательства можно разделить на следующие основные группы: 1) ипотека - залог недвижимости; 2) залог транспортных средств; 3) залог товаров в обороте; 4) залог ценных бумаг; 5) залог имущественных прав; 6) денежный залог.

При анализе требований, предъявляемых к предмету залога, нами внесено предложение о том, что в законе об ипотеке необходимо предусмотреть обязанность суда определять начальную продажную цену предмета ипотеки хотя бы с учетом его стоимости, определенной договором. Что касается договора о залоге движимого имущества, то в нем необходимо как можно полнее указывать реквизиты, позволяющие определить закладываемое имущество.

Еще одним существенным условием договора о залоге является условие о том, в обеспечение исполнения какого обязательства возникает залог. Залог приспособлен для обеспечения только денежных обязательств, то есть обязательств, в содержание которых входит обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму. При заключении договора о залоге следует обратить внимание на то, что договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. Форма договора залога зависит от вида закладываемого имущества. Пункт 2 статьи 339 ГК РФ устанавливает для договора о залоге обязательную письменную форму и квалифицированную форму для договора об ипотеке (п. 3 ст. 339 ГК РФ). Договор о залоге движимого имущества или прав на имущество подлежит обязательному нотариальному удостоверению. Нотариальная форма для договора ипотеки недостаточна; для него также предусмотрена обязательная государственная регистрация. Соответственно, несоблюдение формы договора залога влечет его недействительность.

В третьей главе дипломной работы раскрыт порядок прекращения залога. Сделан вывод о том, что обращение взыскания на предмет залога и реализация предмета залога являются особенно важными стадиями залогового правоотношения. Именно на этих стадиях происходит удовлетворение из стоимости предмета залога всех потерь и издержек кредитора в связи с нарушением должником своего обязательства.

В работе сделан вывод о том, что имеет большое практическое значение вопрос о том, имеет ли кредитор право на обращение взыскания в случае ненадлежащего исполнения должником основного обязательства. Как следует из п. 1 ст. 348 ГК РФ - да, имеет. Но п. 2 той же статьи устанавливает очень интересное правило, которое заслуживает того, чтобы быть процитированным полностью: «2. В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества». Способом устранить возможность устранения таких проблем в судебной практике, на наш взгляд, может стать закрепление в законе об ипотеке специальных норм, которые конкретизировали бы общее правило п. 2 ст. 348 ГК РФ, закрепив определенные количественные критерии.

Оценивая в итоге современное состояние института залога в Российской Федерации, можно сказать, что сейчас созданы необходимые, в том числе законодательные, условия для применения этого способа обеспечения исполнения обязательств. В тоже время существующие нормативные акты недостаточно полно и четко регулируют многие связанные с залогом вопросы, требующие неотложного законодательного решения, главным образом в отношении такой разновидности залога как ипотека.

В частности, необходимо установить прямой законодательный запрет на заключение договоров об ипотеке недвижимого имущества, включенного в Перечень видов имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам.

Действующая в настоящее время норма ГК РФ и закона « Об ипотеке» об обязательности ипотеки земельного участка при ипотеке объектов недвижимости, на нем расположенных, неоправданно затрудняет залоговый оборот. В связи с этим, необходимо придать данной норме диспозитивный характер, предоставив сторонам возможность сами определять состав обременяемого ипотекой имущества. Большим шагом вперед станет использование при реализации заложенной недвижимости услуг специализированных организаций, которые помимо проведения публичных торгов могли бы осуществлять и комиссионную продажу предмета ипотеки. Но их деятельность не должна оставаться без государственного контроля в форме лицензирования и ограниченного участия в процедуре реализации судебного исполнителя.

Таким образом, развитие института залога в РФ находится сейчас в полной зависимости от государства, которое должно не только создать стройную и непротиворечивую систему ипотечного законодательства, увязанного с существующими нормативными актами о залоге, не только выделить средства, достаточные для создания и функционирования необходимых институтов, но и обеспечить, что называется, «психологическую поддержку» залога. В настоящее время залог зачастую рассматривают не как надёжный способ обеспечения исполнения обязательств, а как самое последнее средство получить деньги, как правило, изначально не собираясь их возвращать. Негативное отношение к залогу наблюдается в среде как потенциальных залогодателей и залогодержателей, так и правоприменителей - судей и судебных приставов. Поэтому очень важно, чтобы государство предприняло определённые шаги по преодолению этого психологического барьера, осуществляя массовое воздействие на общественное сознание, повышая правовую грамотность населения и, конечно же, осуществляя видимые действия по созданию залогового механизма.

Думается, что в случае реализации государством всех вышеперечисленных мер, залог перерастёт себя как просто способ обеспечения исполнения обязательств и станет мощным фактором экономического развития страны в целом.

Список использованной литературы

ИСТОЧНИКИ

1. Конституция Российской Федерации: Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. - М.

2. Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14 ноября 2002 г. N 138-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации от 18 ноября 2002 г. N 46 ст. 4532

3. Гражданский Кодекс РФ (часть первая) от 30.11.94. №51-ФЗ: Принят Государственной Думой Федерального Собрания РФ 21 октября 1994г. (в ред. Федеральных законов от 20.02.96. № 18-ФЗ, от 12.08.96. №111-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. С. 3301; 1996. № 9. С. 773; 1996. №34. С. 4026.

4. Федеральный закон от 17 декабря 1998 г. «О присоединении Российской Федерации к Международной конвенции о морских залогах и ипотеках 1993 года» //СЗ РФ. 1998. №51. С. 6266.

5. Федеральный закон от 7.05.98 г. N 75-ФЗ "О негосударственных пенсионных фондах" // Собрание законодательства Российской Федерации от 11 мая 1998 г., N 19, ст. 2071

6. Федеральный закон от 26.09.97 г. N 125-ФЗ "О свободе совести и о религиозных объединениях" // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1997. - N 39. - Ст. 4465.

7. Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" // Собрание законодательства Российской Федерации от 28 июля 1997 г., N 30, ст. 3591

8. Федеральный закон от 11.03 97. № 48-ФЗ «О переводном и простом векселе»: Принят Государственной Думой Федерального Собрания РФ 21.02.97.//Собрание законодательства РФ. 1997. №11.С. 1238

9. Федеральный закон от 29.12.94 г. N 79-ФЗ "О государственном материальном резерве" // Собрание законодательства Российской Федерации от 2 января 1995 г., N 1, ст. 3

10. Закон Российской Федерации от 15.04.93 г. N 4804-I "О вывозе и ввозе культурных ценностей" // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. - 1993. - N 20. - Ст. 718.

11. Закон РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-I "О залоге" // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации 11 июня 1992 г., N 23, ст. 1239

12. Закон от 11 .10.91. № 23531 «О плате за землю»: Принят Верховным Советом РФ/в ред. Федеральных законов от 09.08.94. № 22-ФЗ, от 22.08.95. № 151- ФЗ, от 27.12.95 № 211-ФЗ// Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РФ. 1991. № 44. С. 1424; 1992. № 10. С. 469; Собрание законодательства РФ.1994. № 16. Ст.1860; 1995. № 35. С. 3503; 1996. № 1. Ст.4.

13. Постановление Правительства РФ от 12 августа 1994 г. N 938 "О государственной регистрации автотранспортных средств и других видов самоходной техники на территории Российской Федерации" // СЗ РФ, 1994, N 17, ст.1999.

14. Постановление Правительства РФ от 30 декабря 1993 г. N 1354 "О дополнении и признании утратившими силу решений Правительства Российской Федерации в связи с принятием Закона Российской Федерации "О залоге" // Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации от 10 января 1994 г., N 2, ст. 79

15. Постановление ЦИК СССР и СНК СССР от 07.08.37. №104/1341 «О введении в действие положения о простом и переводном векселе»// Собрание законов и распоряжений Рабоче-Крестьянского Правительства СССР. 1937. №52. С.221.

16. Инструкция Сбербанка РФ от 26.10.93. № 26-р «О кредитовании юридических лиц учреждениями Сберегательного Банка РФ»// Закон. 1997. № 2. С. 37.

17. Правила регистрации залога тракторов, самоходных дорожно-строительных и иных машин и прицепов к ним, регистрируемых органами государственного надзора за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники в Российской Федерации (Гостехнадзора) (утв. Минсельхозпродом РФ 29 сентября 1995 г.) // "Российские вести" от 25 января 1996 г., N 15

18. Письмо Минфина РФ от 18 марта 1994 г. N 29 "О порядке регистрации договора о залоге золотых сертификатов Министерства финансов Российской Федерации выпуска 1993 г." // "Российские вести" от 6 апреля 1994 г. N 61

19. Письмо Госкомимущества РФ от 02 .09.92. № ДВ-17/5851 «О согласовании залога (заклада) государственного имущества»: Распоряжение Госкомимущества РФ от 21.04.94 № 890-р «Об утверждении временного положения о согласовании залоговых сделок»//Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств РФ.1994. №12.

НАУЧНАЯ ЛИТЕРАТУРА

1. Барон Ю. Система римского гражданского права. Спб., 1908. Вып.2. Белов В.А. Залоговые правоотношения: содержание и юридическая природа // Законодательство. 2001. - № 11.

2. Боголепов Н. Учебник истории римского права. Пособие к лекциям. М., 1907.

3. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1998.

4. Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ. СПб, 1993.

5. Бусов В. Ипотека в РФ: опыт и проблемы. // Ипотека. -1996. - №3(15).

6. Базанов И.А. Вотчинный режим в России. М., 1910.

7. Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки.

8. Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. Киев, 1896.

9. Вильнянский С.И. Лекции по советскому гражданскому праву. Харьков, 1958. Ч.1.

10. Вишневский А.А. Залоговое право. М., 1995.

11. Гражданское право. В 2-х томах. Том 2. Учебник под редакцией Е.А. Суханова.- М.,1993.

12. Гражданское право: Учеб.: Ч.2. / Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. 2-е изд. - М., 1997.

13. Гражданское право: Учеб.: В 2-х т. Т.2. Полутом 1 / Отв.ред. Суханов Е.А. 2-е изд. - М., 2000.

14. Дыдынский Ф.С. Залог по римскому праву. Варшава. 1872.

15. Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. Киев, 1912.

16. Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. Юрьев

17. Кастальский В.Н. Обеспечение обязательств залогом: законодательная база и практическое применение // Аудиторские ведомости. - 2003. - № 1.

18. Кастальский В.Н. Реализация предмета залога на торгах // Право и экономика. - 2003. - № 8.

19. Комментарий к части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации для предпринимателей \ под общ. ред. Брагинского М. И. - М: Правовая культура. 1996.

20. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Часть первая (под ред. проф. Т.Е.Абовой и А.Ю.Кабалкина) - Юрайт-Издат; Право и закон, 2002.

21. Кикабидзе Н. Залоговое законодательство и интересы банков// Хозяйство и право. 1995. №1.

22. Маковский А.Л. Обязательства вследствие неосновательного обогащения // Гражданский кодекс Российской Федерации: Часть вторая / Под ред. Козырь О.М., Маковского А.Л., Хохлова С.А. - М., 1996.

23. Мейер Д.И. Древнее русское право залога. Казань, 1855.

24. Муромцев С. Римское гражданское право. М., 1877-1878.

25. Неволин К. История российских гражданских законов. Спб., 1851. Т.3.

26. Пассек Е.В. Пособие к лекциям по истории римского права. Ч. 2. Вып. 1. Юрьев, 1907.

27. Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Спб., 1868. Ч.1. Т.2.

28. Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая, Дигесты Юстиниана. М.: Зеркало, 1997.

29. Пулова Л.В. Проблемы залоговых отношений в арбитражной практике // Право и экономика. - 2003. - № 5.

30. Самойленко Н.В. Все о залоге. Краснодар, 1993.

31. Суханов Е.А. и др. Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1995.

32. Скворцов В.В. Договор и повышение эффективности залога // Гражданин и право. - 2002. - № 2.

33. Суханов Е.А. Право собственности и иные вещные права. М., 1996.

34. Скворцов В.В. Эволюция природы залога в российском праве // Гражданин и право. - 2001. - № 8.

35. Скловский К. Залог, арест имущества, иск как способы обеспечения прав кредитора // Российская юстиция. 1997. №2.

36. Скловский К.И. Некоторые проблемы оспаривания в суде реализации имущества на торгах. - Вестник ВАС РФ. - 2001. - N 9.

37. Скловский К.И. Собственность в гражданском праве.- М., 1999. С.354-365

38. Удинцев В.А. Подписка в вере (к учению о древнерусском залоге). Киев, 1903.

39. Удинцев В. Оставление заклада в пользовании должника. Спб., 1913.

40. Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М.: Спарк, 1996.

41. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Спб., 1910.

МАТЕРИАЛЫ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ

1. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" // "Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", 2001 г., N 1

2. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением ч. 1 Гражданского кодекса РФ» // Вестник ВАС РФ. 1996. №9; БВС РФ.1996 №9.

3. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 сентября 2001 г. N 5093/01 // "Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации". - 2001. - N 12.

4. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 декабря 1997 г. N 5246/97 // Текст постановления официально опубликован не был

5. Постановление Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 05.11.96. № 2774/96// Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. №4. С. 75; Семенова А., Малых А. Самое смелое решение суда (Арбитражная практика за 05.09.95.- 11.09.95.)//Коммерсант-daily. 1995.№167.

6. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.10.96 31692/96//Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. №4.

7. Письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 сентября 1998 г. N С5-7/У3-694 "О Федеральном законе "Об ипотеке (залоге недвижимости)" // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 1998. - N 11.

8. Архив суда Советского района г. Липецка. 1994. Дело № 2-2773/94.

9. Архив суда Липецкого района г. Липецк. 1995. Дело № 2-3308-95.

Array

Страницы: 1, 2, 3