Залог в Российском гражданском праве

Среди возможных предметов ипотеки Закон РФ «Об ипотеке» называет предприятия, здания, сооружения. Залог данных объектов имеет некоторые характерные особенности, а также сопряжен с некоторыми проблемами. В соответствии с нормами ГК РФ, предприятием является самостоятельный хозяйствующий субъект - юридическое лицо. Следовательно, предприятие является субъектом прав, то есть тем, кто обладает правами, в том числе и правами на имущество, но при этом, являясь предметом залога оно является одновременно и объектом залогового права.

К материальным элементам предприятия относятся строения, сооружения, помещения, готовые товары, сырье, топливо и иное имущество. При ипотеке предприятия как имущественного комплекса право залога распространяется на все входящее в его состав имущество ГК РФ (Ч. 1) П. 2 ст. 340. С хозяйственной точки зрения - единый имущественный комплекс юридического лица может состоять из нескольких имущественных комплексов. Такими имущественными комплексами могут быть имущественные комплексы структурных единиц и подразделений (филиалов, цехов, производств). Если даже имеет место некоторая имущественная обособленность таких комплексов, что может отразиться в наличии у соответствующего подразделения отдельного баланса, то юридического значения, по общему правилу, это не имеет значения. Имущественный комплекс подразделения не отделим от единого имущественного комплекса юридического лица. Экономически это выражается в том, что отдельный баланс подразделений входит в самостоятельный баланс юридического лица.

Состав передаваемого в ипотеку относящегося к предприятию имущества и оценка его стоимости определяются на основе полной инвентаризации данного имущества. Акт инвентаризации, бухгалтерский баланс и заключение независимого аудитора о составе и стоимости имущества, относящегося к предприятию, являются обязательными приложениями к договору об ипотеке. В случаях, если проведение оценки является обязательным в силу закона, отчет об оценке имущества, относящегося к предприятию, также является обязательным приложением к договору ст. 70 Закона "Об ипотеке".

Передача предприятия в ипотеку допускается при наличии согласия собственника имущества, относящегося к предприятию, или уполномоченного им органа. Договор об ипотеке предприятия, заключенный с нарушением этого требования, ничтожен. Ипотекой предприятия может быть обеспечено обязательство, сумма которого составляет не менее половины стоимости имущества, относящегося к предприятию. Ипотекой предприятия обеспечивается денежное обязательство, подлежащее исполнению не ранее чем через год после заключения договора об ипотеке. В случае, когда договором предусмотрено, что ипотекой предприятия обеспечивается обязательство с менее продолжительным сроком исполнения, право на обращение взыскания на предмет ипотеки по неисполненному или ненадлежащим образом исполненному обязательству возникает у залогодержателя по истечении года с момента заключения договора об ипотеке.

Без разрешения залогодержателя залогодатель не вправе передавать имущество, относящееся к предприятию, в залог, совершать сделки, направленные на отчуждение недвижимого имущества, относящегося к предприятию, если иное не установлено договором об ипотеке. В случае непринятия залогодателем предприятия мер по обеспечению сохранности заложенного имущества, неэффективного использования этого имущества, что может привести к уменьшению стоимости предприятия, залогодержатель вправе обратиться в суд с требованием о досрочном выполнении обеспеченного ипотекой обязательства или введении ипотечного контроля за деятельностью залогодателя.

Решением суда залогодержатель в порядке ипотечного контроля может быть уполномочен:

- требовать от залогодателя регулярно представлять бухгалтерские и иные отчетные документы, предварительно согласовывать вопросы, связанные с заключением сделок с относящимся к предприятию имуществом;

- обращаться к собственнику имущества, относящегося к предприятию, или уполномоченному им органу с требованием о расторжении контракта с руководителем предприятия;

- предъявлять в суд иски о признании сделок, заключенных залогодателем, недействительными;

осуществлять иные права, предусмотренные ипотечным контролем за деятельностью залогодателя.

При неисполнении обязательства, обеспеченного ипотекой предприятия, залогодержатель вправе принять меры по оздоровлению финансового положения предприятия, предусмотренные договором об ипотеке, включая назначение представителей в руководящие органы предприятия, ограничение права распоряжаться произведенной продукцией и иным имуществом предприятия. Если указанные меры не дали надлежащих результатов, залогодержатель вправе обратить взыскание на находящееся в ипотеке предприятие.

Всякие меры по оздоровлению финансового положения предприятия связаны с расходами и часто значительными. И далеко не всякий кредитор имеет возможность нести эти расходы. Причем эти расходы, производятся, прежде всего, в интересах заложенного предприятия. Лишь в редких случаях залогодержатель будет заинтересован в принятии мер по оздоровлению финансового положения предприятия. Следовательно, кредитор, который и без того уже несет потери от несвоевременного погашения долга, в соответствии с Законом должен еще изыскивать дополнительные средства для того, чтобы осуществить меры, результат которых сложно предугадать даже для заложенного предприятия, не говоря уже о залогодержателе. В этой связи, нам представляется, что требовать от залогодержателя во всех случаях обязательно осуществлять меры по оздоровлению финансового положения предприятия значит возлагать на него несправедливо, обременительные обязанности.

Совершенно иное значение приобретали бы правомочия залогодержателя осуществлять меры по оздоровлению финансового положения предприятия, если бы использование этих правомочий было бы не условием возникновения права на обращение взыскания на находящееся в ипотеке предприятие, а являлось бы альтернативным правом залогодержателя наряду с правом на обращение взыскания См. В.М.Будилов «Залоговое право России и ФРГ» СПб 1993 с. 63. Однако при этом право залогодержателя осуществлять эти меры будет для него представлять определенную ценность не тогда, когда с их помощью может быть достигнуто оздоровление финансового положения предприятия, а тогда, когда благодаря этим мерам оздоровленное предприятие, либо как предмет договора купли-продажи, либо через посредство своей приносящей прибыль работы, сможет стать источником погашения задолжности, обеспеченной ипотекой этого предприятия. Именно такой результат, а не оздоровление финансового положения предприятия само по себе, должен несомненно считаться «надлежащим результатом» указанных мер.

Помимо того, что осуществление мер по оздоровлению финансового положения предприятия всегда является обременительным для залогодержателя, в большинстве случаев заранее, в момент возникновения ипотеки предприятия, то есть тогда, когда оно, скорее всего, не требует никаких мер по оздоровлению, невозможно определить, в каких конкретно мерах будет нуждаться предприятие. Закон же требует, чтобы уже договор об ипотеке предусматривал те меры по оздоровлению, финансового положения предприятия, которые залогодержатель вправе будет осуществить. В этой связи представляется, что на практике залогодержатели имеют все основания выходить из этого затруднительного положения путем включения в договор об ипотеке своего права принимать любые меры по своему усмотрению, которые будут необходимы для оздоровления финансового положения предприятия.

В числе возможных мер по оздоровлению финансового положения предприятия, которые могут быть включены в договор об ипотеке, является назначение представителей в руководящие органы предприятия. Возможность применения этой меры для предприятий любых организационно-правовых форм вызывает серьезные сомнения. Дело в том, что во всех случаях, а особенно тогда, когда предприятие управляется единоличными органами, крайне затруднительно определить, какими полномочиями будет обладать представитель залогодержателя в руководящих органах предприятия. Очевидно, что представитель, играющий роль наблюдателя или консультанта, не сможет оказать залогодержатели значительную помощь в погашении долга.

1.5. Особенности ипотеки жилых домов и квартир

Ипотека жилых домов и квартир в настоящее время является одним из самых востребованных и распространенных видов залога. Объемы ипотечного кредитования ежегодно увеличиваются, при этом предметом ипотеки становится как существующее жилье, так и еще строящееся. Ипотека предназначенных для постоянного проживания индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, принадлежащих на праве собственности гражданам или юридическим лицам обладает определенными особенностями. Гостиницы, дома отдыха, дачи, садовые домики и другие строения и помещения, не предназначенные для постоянного проживания, могут быть предметом ипотеки на общих основаниях. Правила, установленные для ипотеки жилых домов и квартир, на них не распространяются.

В случае, когда предметом ипотеки является часть жилого дома или часть квартиры, состоящая из одной или нескольких изолированных комнат, к такой ипотеке соответственно применяются правила Закона «Об ипотеке».

При ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме, части которого в соответствии с пунктом 1 статьи 290 Гражданского кодекса Российской Федерации находятся в общей долевой собственности залогодателя и других лиц, заложенной считается наряду с жилым помещением соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом.

При предоставлении кредита или целевого займа для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства незавершенным строительством и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства. По завершении строительства жилого дома ипотека на него не прекращается.

Жилой дом или квартира, приобретенные или построенные полностью либо частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение или строительство жилого дома или квартиры, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру. Залогодержателем по данному залогу является банк или иная кредитная организация либо юридическое лицо, предоставившие кредит или целевой заем на приобретение или строительство жилого дома или квартиры.

Органы опеки и попечительства вправе дать согласие на отчуждение и (или) передачу в ипотеку жилого помещения, в котором проживают находящиеся под опекой или попечительством члены семьи собственника данного жилого помещения либо оставшиеся без родительского попечения несовершеннолетние члены семьи собственника (о чем известно органу опеки и попечительства), если при этом не затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц.

Обращение залогодержателем взыскания на заложенные жилой дом или квартиру и реализация этого имущества являются основанием для прекращения права пользования ими залогодателя и любых иных лиц, проживающих в таких жилом доме или квартире, при условии, что такие жилой дом или квартира были заложены по договору об ипотеке либо по ипотеке в силу закона в обеспечение возврата кредита или целевого займа, предоставленных банком или иной кредитной организацией либо другим юридическим лицом на приобретение или строительство таких или иных жилого дома или квартиры, их капитальный ремонт или иное неотделимое улучшение, а также на погашение ранее предоставленных кредита или займа на приобретение или строительство жилого дома или квартиры.

Договор найма или договор аренды жилого помещения, заключенные до возникновения ипотеки или с согласия залогодержателя после возникновения ипотеки, при реализации жилого помещения сохраняет силу. Условия его расторжения определяются Гражданским кодексом Российской Федерации и Жилищным Кодексом Российской Федерации.

2. Залог товаров в обороте и переработке

2.1. Понятие залога товаров в обороте и переработке

Особым видом залога является залог товаров в обороте и переработке. Первые упоминания о залоге этого вида встречаются еще в римском праве. Возвращение этого института в активный экономический оборот происходило в начале нынешнего века. Основополагающим для залога - товаров в обороте и переработке и аналогичных ему институтов в разных странах традиционно является следующее:

- заложенное имущество остается у залогодателя;

- залогодатель имеет право изменять состав и часто натуральную форму предмета залога;

- специфическими атрибутами договора об установлении этого вида обеспечения являются родовые признаки предмета залога, его общая стоимость и, как правило, место, в котором он находится;

- имущество перестает быть предметом залога как только оно выходит из владения залогодателя и часто, когда оно перестает находиться в определенном в договоре месте;

- имущество становится предметом залога, когда залогодатель становится владельцем и собственником и часто, когда имущество попадает в определенное в договоре место.

Согласно статье 357 Гражданского Кодекса РФ залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге.

Залогодатель товаров в обороте обязан вести книгу записи залогов, в которую вносятся записи об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку, на день последней операции.

При нарушении залогодателем условий залога товаров в обороте залогодержатель вправе путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей приостановить операции с ними до устранения нарушения.

Договор о залоге товаров в обороте и переработке должен определять вид заложенного товара, иные его родовые признаки, общую стоимость предмета залога, место, в котором он находится, а также виды товаров, которыми может быть заменен предмет залога.

При залоге товаров в обороте и переработке залогодатель сохраняет право владеть, пользоваться и распоряжаться предметом залога с соблюдением правил настоящей главы.

Уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте допускается соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства, если иное не предусмотрено договором.

Товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя, а приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения.

Учитывая небольшую обеспечительную ценность для залогодержателя залога товаров в обороте и переработке, обеспечивать свои требования этой формой, по общему правилу могли в основном банки, как субъекты, в нормальную деятельность которых входит определение кредитоспособности контрагентов, которая, в свою очередь, оказывает существенное влияние на обеспечительную ценность залога товаров в обороте и переработке.

Предметом как залога товаров в обороте и переработке, так и обеспечительного права собственности на товарный склад в отличие от других видов залога является не индивидуально-определенные вещи, а имущество, определённое родовыми признаками. Вполне допустима, передача в обеспечение таким способом красителей, кислот, щелочей, нефти и газа, не говоря уже об угле, зерне, продуктах питания и иных потребительских товарах. В договорах об установлении обеих форм обеспечения указывается наименование товара, его вид, сорт, стандарт, форма складирования (например, в рулонах, в ящиках, в мешках и т. д.).

В связи с тем, что залогодатель (обеспечитель) имеет право заменять одни предметы заложенной товарной массы другими, в договорах при залоге соответствующих товаров иногда указывается не определенный товар, а ассортимент товаров, которые могут заменить выбывающий товар. При этом свобода усмотрения обеспечителя по распоряжению имуществом ограничивается в договоре.

Цена обеспечивающего имущества, как правило, превышает сумму задолженности получателя кредита по обеспечиваемому обязательству. При определении этой границы учитывается как общая кредитоспособность должника, так и иные обеспечения (залоги, ипотека, поручительства), предоставленные им для обеспечения того же обязательства. При оценке обеспечивающего имущества применяется, как правило, покупная цена, если Имущество было обеспечителем куплено, и себестоимость, если имущество было обеспечителем произведено или обработано, то есть применяются наиболее низкие, реальные и стабильные, а не предположительные или конъюнктурные цены. Главной целью установления минимальной границы покрытия является определение момента возникновения обязанности обеспечителя по дополнению обеспечивающего имущества в соответствующем объеме.

По сравнению с другими видами залога, при залоге товаров в обороте и переработке, как и при передаче обеспечительного права собственности, весьма сложным является вопрос определения момента возникновения залогового права (обеспечительного права собственности).

2.2. Особенности залога товаров с предоставлением залогодателю права переработки

В литературе встречаются обоснованные суждения о залоге товаров в обороте и залоге товаров в переработке как самостоятельных видах залога. И действительно, залог товаров в обороте, так же как и обеспечительное право собственности без права переработки обеспечивающего имущества, встречались и встречаются очень часто. И хотя в подавляющем большинстве случаев залог товаров в переработке будет одновременно и залогом товаров в обороте, но не исключается и возникновение залога товаров в переработке вне связи с залогом товаров в обороте. Иными словами, - вполне возможна ситуация, когда залогодатель, владеющий имуществом, будет иметь право перерабатывать имущество, но не будет иметь право отчуждать его В.М.Будилов «Залоговое право России и ФРГ» Спб 1993 с. 77.

При залоге товаров в обороте и переработке допускается изменение состава и натуральной формы предмета залога (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и тому подобного) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге.

Уменьшение стоимости заложенных товаров, находящихся в обороте и переработке, допускается соразмерно исполненной части обеспеченного их залогом обязательства, если иное не предусмотрено договором.

Одним из главных отличий залога товаров в обороте от залога товаров в переработке, заключается в том, что при залоге товаров в обороте, а также при залоге товаров в обороте и переработке, имущество перестает быть предметом залога с момента его перехода в собственность или оперативное управление третьего лица, и, следовательно, эти виды залога не обладают свойством следования, а залог товаров в переработке таким свойством обладает.

Причины возможного понижения ценности залога товаров в обороте коренятся, помимо прочего, в том, что этот вид залога обеспечивает, как правило, кредиты, предоставляемые торгующим предпринимателям, которые очень часто не завязаны на определенный технологический цикл. Предприятиям в сфере торговли и сбыта нередко нет большой разницы чем торговать. Пробелы в современном российском законодательстве и особенно в законодательстве о регистрации предприятий и их ликвидации, а также в законодательстве о несостоятельности, способствуют распространению случаев создания предприятий на сезон или вообще на одну сделку: регистрируется предприятие; заключается договор на поставку товара; арендуется склад (этого для экономии иногда не делают); в банке берется кредит под товары в обороте; на эти деньги закупается товар, который по возможности быстро реализуется; по реализации товара учредители, поделив прибыль, «разбегаются», «не успев, как правило, ни погасить кредит, ни заплатить налоги. Но одним из существенных препятствий на пути их проведения стоит твердая банковская практика, согласно которой банки рассматривают как некредитоспособные предприятия, которые не имеют за последние три года стабильных снабженческо-сбытовых связей и финансовых показателей. Предоставление кредита таким предприятиям под обеспечение обеспечительным правом собственности, как правило, не допускается.

Предприниматель, который занимается производственной деятельностью, связан своей технологией. Производственное, оборудование он приобретает, как правило, в собственность или арендует (берет в лизинг) на длительный срок. Естественно, что это приобретение должно себя окупить. Для этого оборудование эксплуатируется относительно длительный срок. В этот период предприниматель не может не приобретать определенного сырья и полуфабрикатов, которые могут быть предметом залога в обороте и переработке.

Очевидно, что не всякий товар, который может быть предметом залога товаров в обороте, может быть и предметом залога с предоставлением залогодателю права перерабатывать предмет залога. Все виды топлива, смазочных и вспомогательных материалов, то есть того имущества, которое используется для переработки или обработки изготавливаемого изделия могут быть предметом залога товаров в обороте, но не могут быть предметом залога товаров в переработке. При залоге этих товаров в обороте производственным предпринимателем, конечным пунктом оборота этих товаров будет распоряжение ими путем производственного потребления. При залоге же товаров в обороте торгующим предпринимателем залогодатель распоряжается предметом залога, как правило, путем его отчуждения.

Интересы банка при предоставлении кредита под залог товаров в обороте могут существенно пострадать в случае коммерческой неудачи залогодателя - если залогодатель не сможет продать товар. Если кредит предоставляется под залог товаров в обороте и переработке, то возможные риски дополняются еще и техническими (технологическими) рисками: будет ли получен нужный продукт, не будет ли испорчен материал в ходе переработки.

В договорах об установлении обеспечительного права собственности без права переработки обеспечивающего имущества предусматривается, что обеспечитель владеет имуществом на правах хранителя и хранит его для банка. Договоры же об установлении обеспечительного права собственности с правом переработки содержат условие, согласно которому обеспечитель, как правило, имеет право обрабатывать и перерабатывать обеспечивающее имущество как у себя на предприятии, так и на других предприятиях. При этом, несмотря на фактическое положение дела, стороны предусматривают, что обработка или переработка обеспечивающего имущества осуществляется бесплатно по поручению банка как производителя таким образом, что банк в каждый момент и на каждой стадии обработки или переработки сохраняет или приобретает право собственности, право совместной собственности или право ожидания права собственности на изделия. Если в результате обработки или переработки происходит смешение с вещами, не принадлежащими к обеспечивающему имуществу, то возникающее для обеспечителя право совместной собственности или право ожидания на право собственности на изделия в соответствии с договором также переходят банку в момент, когда они возникают для обеспечителя. Очевидно, что предоставление права переработки у третьего лица требует значительно большего доверия со стороны кредитора, так как в данном случае в систему взаимоотношений между кредитором и должником обеспечиваемого обязательства фактически вклинивается третье лицо, что может лишь уменьшить степень доверия должнику обеспечиваемого обязательства.

2.3. Реализация залога товаров в обороте и переработке

По Закону РФ «О залоге» общий судебный порядок реализации залога, распространяющийся и на залог товаров, в обороте и переработке, делает этот вид залога еще менее эффективным. Не допускающее отклонений установление столь сложной процедуры реализации залога не учитывает специфики залога товаров в обороте и переработке.

Как правило, формуляры договоров предусматривают право банка, в случае наступления условия реализации продать обеспечивающее имущество. Банк может это сделать сам от своего имени или от имени обеспечителя; может привлечь лиц, уполномоченных продавать товары, имеющие рыночную или биржевую цену; банк даже может потребовать от обеспечителя, чтобы он, следуя указаниям банка, лучшим возможным образом продал или содействовал продаже обеспечивающего имущества. В случае продажи имущества при посредстве получателя кредита (обеспечителя) последний обязуется незамедлительно передать банку все, полученное при реализации. Полученные суммы банк вправе использовать на покрытие обеспечиваемого требования. Если обеспечение было предоставлено не получателем кредита, банк имеет право до полного удовлетворения своего, требования получателем кредита обращаться с вырученной суммой как с обеспечением, независимо от своего права в любое время получить из нее удовлетворение.

В то же время в договорах встречаются и, иные способы реализации обеспечительного права собственности. На основании всеобщего признания нераспространения на обеспечительное право собственности запрета соглашения (до наступления срока платежа) о передаче права собственности на заложенное имущество стороны нередко предусматривают как способ реализации обеспечительного права собственности получение кредитором права собственности на обеспечивающее имущество. Реализация в данном случае осуществляется путем преобразования обеспечительного права собственности в право собственности. Обеспечительная цель достигается, таким образом, просто прекращением доверительной части отношений между обеспечителем и кредитором.

На случай реализации обеспечительного права собственности путем продажи обеспечивающего имущества самим банком или иными третьими лицами банк обладает правом требования выдачи этого имущества. Это право принадлежит банку как собственнику обеспечивающего имущества. В обеспечительных договорах, однако, специально предусматривается, что, если обязательства из кредитного договора или из обеспечительного договора не будут выполнены надлежащим образом, то банк имеет право взять обеспечивающее имущество в свое непосредственное владение или передать на хранение в иное хранилище.

Определение в договоре обеспечительной цели использования имущества не означает возложение на кредитора обязанности, а означает предоставление ему права реализации обеспечительного права собственности. Если кредитор не воспользовался этим правом, обеспечиваемое обязательство этим не затрагивается и продолжает существовать до полного исполнения.

На основании того, что обеспечительное право собственности только во внутренних отношениях (между кредитором и должником обеспечиваемого обязательства) отличается от обычного права собственности, просто погашение должником обеспечительного требования (обязательства) не приводит автоматически к прекращению этого права. Однако согласно обеспечительному договору кредитор обязан перенести обратно право собственности после уплаты долга. На практике банк в своем формуляре заранее оговаривает прекращение обеспечительного права собственности с момента прекращения обеспечиваемого обязательства. Таким образом, акцессорность этого способа обеспечения зависит от усмотрения сторон.

Ценность залога товаров в обороте и переработке повысится заметным образом тогда, когда в современном российском законодательстве будет подробно урегулирована процедура реализации, по-крайней мере, тогда, когда стороны не будут ограничены законодательством в выборе способов реализации залога товаров в обороте и переработке.

Глава III. Залог с передачей имущества залогодержателю

1. Понятие заклада

Залог с передачей заложенного имущества залогодержателю в Законе РФ «О залоге» назывался закладом, однако, термин «заклад» в ГК РФ отсутствует. Закладом признается договор о залоге, по условиям которого заложенное имущество (вещь) передается залогодержателю во владение.

По соглашению залогодержателя с залогодателем предмет заклада может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя (твердый залог). Индивидуально определенная вещь может быть оставлена у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о закладе.

Залог с передачей имущества залогодержателю имеет свои особенности. Первая из них состоит в том, что при закладе происходит передача предмета залога во владение залогодержателя. Однако передача предмета залога во владение не всегда означает его буквальную передачу залогодержателю.

Поскольку предмет залога при закладе переходит во владение залогодержателя, главной его обязанностью является надлежащее сохранение и принятие мер к сохранности заложенного имущества. Залогодержатель также обязан страховать предмет заклада в объеме его стоимости за счет и в интересах залогодателя, платить налоги и сборы, связанные с владением вещью. Залогодержатель обязан немедленно сообщить залогодателю об угрозе гибели, уменьшения стоимости или повреждения имущества. Если пользование предметом залога связано с получением доходов, то такие доходы направляются на покрытие затрат на содержание предмета залога, а также засчитываются в счет погашения процентов по долгу, обеспеченному закладом обязательства или самого долга. При этом залогодержатель обязан регулярно представлять отчет о пользовании. Еще одной особенностью заклада, связанной с тем, что его предмет находится во владении залогодержателя, является то, что залогодержатель отвечает за утрату, недостачу или повреждение предмета заклада, если не докажет, что утрата, недостача или повреждение возникли не по его вине.

Частным случаем такого вида (подвида) залога как заклад со специфическим набором признаков, относящихся к составу сторон, предмету залога является, залог вещей в ломбарде.

2 Залог вещей в ломбарде

Под деятельностью ломбарда понимается деятельность по принятию от граждан в залог в целях выдачи краткосрочных кредитов и (или) на хранение движимого имущества, предназначенного для личного потребления, и по реализации невыкупленного или невостребованного имущества. Статья 358 ГК РФ называет признаки залога вещей в ломбарде, позволяющие выделить его в самостоятельный вид залога. Основной, чертой характерной для залога вещей в ломбарде, является то, что, залогодателями в этом договоре могут быть только физические лица, а залогодержателями - специализированные организации - ломбарды, которые относятся к финансовым учреждениям, деятельность которых подлежит лицензированию. Лицензирование деятельности ломбардов осуществляют органы исполнительной власти субъектов РФ, определяемые в порядке, установленном законодательством субъектов. Кроме того, ломбарды могут принимать в залог только движимое имущество, предназначенное для личного потребления. Закладываемые вещи обязательно передаются ломбарду. Ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться заложенными вещами. Данное правило императивно.

Важной чертой, характеризующей залог вещей в ломбарде, является то, что, такой залог может быть обеспечением только краткосрочного кредита.

При залоге вещей в ломбарде ответственность заемщика ограничивается стоимостью заложенной вещи. Это указано в п. 5 ст. 358 ГК РФ, согласно которому после реализации заложенного имущества требования ломбарда к залогодателю (должнику) погашаются, даже если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для их полного удовлетворения. Это роднит залог вещей в ломбарде с древнерусским залогом, при котором в случае непокрытия долга за счет заложенного имущества обращение взыскания на иное имущество должника было невозможно. Специфично и оформление договоров при залоге вещей в ломбарде. Договор о залоге вещей в ломбарде оформляется путем выдачи ломбардом залогового билета, а заключение договора хранения в ломбарде удостоверяется выдачей ломбардом поклажедателю именной сохранной квитанции (п. 2 ст. 919 ГК РФ). Поскольку ломбард является коммерческой организацией, он обязан за свой счет страховать в пользу залогодателя принятые в залог вещи в полной сумме их оценки. Оценка производится на основании соглашения сторон в соответствии с обычно устанавливаемыми в торговле ценами на вещи такого же рода и качества, как и закладываемая на момент ее принятия в залог.

Ломбард как профессиональный хранитель несет ответственность за утрату и повреждение заложенных вещей, если не докажет, что утрата или повреждение произошли вследствие непреодолимой силы.

В случае невозвращения в установленный срок суммы кредита, обеспеченного залогом вещей в ломбарде, обращение взыскания на имущество должника производится ломбардом на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного месячного срока. Реализация же этого имущества производится в обычном порядке, однако, не на публичных торгах, а через розничную торговлю.

Договор залога вещей в ломбарде является публичным договором, вследствие чего на него распространяется законодательстве о защите прав потребителей. Договор залога вещей в ломбарде является также и договором присоединения (ст. 428 ГК РФ), а п. 7 ст. 358 ГК РФ специально оговаривает, что условия договора о залоге вещей в ломбарде, ограничивающие права залогодателя по сравнению с правами, предоставляемыми ему ГК и иными законами, ничтожны. В частности ничтожны положения договора, по которым граждане отвечают перед ломбардом не только заложенным имуществом, либо ломбарду предоставлено право пользоваться и распоряжаться предметом залога Комментарий к ГК РФ ч.1 под. Ред. О.Н. Садикова М. 1999 стр. 610.

3 Залог ценных бумаг

Согласно правилам кредитования физических лиц учреждениями сбербанка России обязательным условием предоставления кредита является наличие обеспечения своевременного и полного исполнения обязательств Заемщиком. В качестве обеспечения Банк принимает:

- поручительства граждан РФ, имеющих постоянный источник дохода;

- поручительства платежеспособных предприятий и организаций - клиентов Банка;

- передаваемые в залог физическим лицом ликвидные ценные бумаги: сберегательные сертификаты Сбербанка России на предъявителя, акции Сбербанка России, векселя Сбербанка России, облигации государственного сберегательного займа, облигации внутреннего государственного валютного займа Правила кредитования физических лиц учреждениями Сбербанка России (утв. Правлением Сбербанка РФ 10.07.1997 N 229-р) п. 1.8..

Залог ценных бумаг обладает рядом преимуществ по сравнению с залогом иных активов залогодателя: принимаемые ценные бумаги, как правило, достаточно ликвидны, т.е. могут быть достаточно быстро реализованы; т.к. залог ценных бумаг оформляется преимущественно закладом, то кредитору легко контролировать их наличие, расходы на хранение сертификатов ценных бумаг и ведение счетов их учета относительно невелики; если ценные бумаги котируются на бирже, это дает возможность кредитору иметь объективную оценку предмета залога.

Термин «ценная бумага» охватывает очень широкий диапазон видов ценных бумаг как облигация, акция, вексель, чек, депозитный и сберегательный сертификаты, коносамент, складские свидетельства, закладные. Их отличие обусловлено тем, что в основе той или иной ценной бумаги могут лежать различные по экономической природе виды имущества или ресурсы, отношения, между лицом выпустившим их и их владельцем. Режим правового регулирования соответственно различен в зависимости от того является ли ценная бумага именной, на предъявителя, ордерной, товарной или денежной, эмиссионной или неэмиссионной, существует в документарной или бездокументарной форме, от состава сторон основного правоотношения. Порядок их обращения, осуществления сделок, в том числе и залоговых, регламентируется нормами ГК РФ, законами, постановлениями Правительства РФ, нормативными актами ЦБ России, Федеральной комиссии по ценным бумагам.

В литературе нет однозначного ответа, что именно является предметом залога при залоге ценной бумаги (сама ценная бумага или удостоверенное ею право), это обусловлено двойственной правовой природой ценных бумаг. С одной стороны ценная бумага сама по себе является объектом правоотношений, с другой стороны таким объектом она является только вследствие того, что содержит в себе и удостоверяет имущественные права.

Под ценной бумагой в соответствии со ст. 142 ГК РФ понимается документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при предъявлении документа.

По общему правилу, передача ценной бумаги равносильна переходу всех удостоверяемых ею прав в совокупности.

Залоговую ценность имеет право, удостоверенное ценной бумагой. Однако в силу того, что передача удостоверенного ценной бумагой права невозможна без передачи самой ценной бумаги, залог ценных бумаг, по всей видимости, российской юридической доктриной не рассматривается в качестве залога прав, а традиционно рассматривается в качестве залога вещей. Об этом свидетельствует и то, что в соответствии со ст. 128 ГК РФ ценные бумаги признаются разновидностью вещей.

В действующем законодательстве России залог ценных бумаг не выделяется в отдельный вид залога. Лишь в п. 4 ст. 338 ГК РФ прямо указано, что в случае залога имущественного права, удостоверенного ценной бумагой последняя передается залогодержателю или в депозит нотариусу. Эта норма допускает также и иную возможность хранения ценных бумаг, являющихся предметом залога, в соответствии с договором.

Как отмечалось выше совершение залоговых операций с бездокументарными ценными бумагами возможно только при обязательном посредничестве лица, осуществляющего официальную фиксацию прав, закрепляемых именной или ордерной ценной бумагой. Такие операции совершаются специализированными организациями, имеющими соответствующую лицензию, техническое и технологическое, программное обеспечение - депозитарии фондовых, товарных, валютных бирж, коммерческих банков. Деятельность по хранению ценных бумаг, учету перехода прав на ценные бумаги, ведению депозитарных счетов называется депозитарной и регламентируется специальным законодательством, подзаконными нормативными актами.

Поскольку залоговые правоотношения носят акцессорный характер, их регламентация может содержаться в нормативных документах, посвященных правилам осуществления основных, обеспечиваемых правоотношений.

Есть свои особенности в оформлении залога акций предприятий при совершении так называемых крупных сделок. Согласно российскому законодательству крупными сделками являются сделки или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с отчуждением, приобретением или возможностью отчуждения обществом прямо или косвенно имущества, стоимость которого составляет более 25 % балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о заключении таких сделок. Подобные сделки могут совершаться только по решению общего собрания акционеров либо по решению общего собрания либо советом директоров. Крупная сделка, совершенная с нарушением указанных норм, может быть признана судом недействительной по иску одного из участников сделки либо по иску общества акционеров. Поэтому при залоге акций осуществляется контроль стоимости пакета акций, подлежащих залогу, по отношению к балансовой стоимости активов предприятия. С этой целью залогодатель обязан представить учредительные документы, финансовую информацию, расшифровку статей баланса и другую документацию. Распространенной практикой является использование в качестве предмета залога облигаций. Характерным свойством большинства облигаций, вне зависимости от вида эмитента, является способность приносить ее владельцу доход. Доход, если это предусмотрено договором, может получать кредитор в погашение основного долга или процентов по нему.

На развитие ипотечного кредитования направлены введенные Законом об ипотеке правила о закладной - новом виде ценной бумаги в гражданском обороте России. Согласно п. 2 ст. 13 Закона закладная является ценной именной бумагой, удостоверяющей, что ее законный владелец обладает как правом на получение исполнения по денежному обязательству обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без представления других доказательств наличия этого обязательства, так и правом залога, на указанное в договоре об ипотеке имущество. Составляет закладную залогодатель, а если он является третьим лицом, также и должник по обеспечиваемому ипотекой обязательству. Оба они выступают обязанными по закладной лицами.

Закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки, после государственной регистрации самой ипотеки. В последующем закладная может передаваться другим лицам либо сдаваться в залог. При передаче прав по закладной лицо, передающее право, производит в закладной отметку о новом владельце.

Передача прав по закладной другому лицу означает передачу тем самым этому же лицу всех удостоверяемых ею прав в совокупности. Законному владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной.

Закладная может быть заложена по договору о залоге закладной без передачи или с передачей ее другому лицу (залогодержателю закладной) в обеспечение обязательства по кредитному договору или иного обязательства, возникшего между этим лицом и залогодержателем, первоначально названным в закладной, либо ее иным законным владельцем (ипотечным залогодержателем). При залоге закладной без передачи ее залогодержателю закладной порядок обращения взыскания на заложенную закладную регулируется статьей 349 ГК РФ. При заключении договора о залоге закладной с передачей ее залогодержателю закладной стороны вправе предусмотреть:

- обращение взыскания на заложенное имущество в порядке, установленном статьей 349 ГК РФ;

- передачу прав по закладной в порядке, на условиях и с последствиями, которые предусмотрены статьей 48 закона об ипотеке;

- осуществление ипотечным залогодержателем на закладной специальной залоговой надписи, дающей залогодержателю закладной право по истечении определенного срока продать закладную с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства.

В России предпринимается попытка возрождения оборота таких ценных бумаг как простые складские свидетельства и двойные складские свидетельства, нормы о которых закреплены в ст. 916, 917 ГК РФ. Складское свидетельство представляет собой неэмисионную ценную бумагу, выдаваемую владельцу товара, помещенного на данный склад, в подтверждение принятия товара на хранение. Складские свидетельства бывают двух видов: двойные и простые. Двойное складское свидетельство является ордерной ценной бумагой и состоит из двух частей -- складского свидетельства и залогового свидетельства (варранта). Простое складское свидетельство является ценной бумагой на предъявителя. В качестве предмета залога могут быть использованы как варрант, так и простое складское свидетельство. Эти ценные бумаги могут передаваться путем индоссамента. Держатель обеих частей двойного складского свидетельства имеет прав распоряжаться товаром, хранящимся на складе в полном объеме. Держатель только лишь складского свидетельства не вправе забрать товар до погашения кредита, выданного по залоговому свидетельству. Держатель залогового свидетельства, иной, чем держатель складского свидетельства, имеет право залога на товар в размере выданного по залоговому свидетельству кредита и процентов по нему. При залоге товара об этом делается отметка на складском свидетельстве.

Складские свидетельства особенно привлекательны для банков, ориентирующихся на кредитное обслуживание реального сектора. Так как в качестве залога выступает не сам товар, а ценная бумага, закрепляющая на него права, банк не должен ни обеспечивать сохранность товара, ни контролировать процесс распоряжения им должником. Ответственность за это несет склад. Передача банку в заклад складских свидетельств обеспечивает кредитору контроль за предметом залога, а также облегчает процедуру взыскания на него.

В мировой практике аналогичные финансовые инструменты активно применяются на протяжении последних ста лет. На развитых зерновых рынках мира, например США, успешно работает механизм переуступаемых складских расписок (простых складских свидетельств). На развитых рынках мира этот механизм способствует увеличению оборота зерна, уменьшению потерь, связанных с нерациональным хранением зерна, уменьшению затрат на перевозку зерна.

Глава IV Залог прав

1. Понятие залога прав

1.1. Право как предмет залога

Согласно статье 336 Гражданского Кодекса, предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом, что является допущением в принципе, залога прав.

В Законе РФ «О залоге» законодатель придал правам как предмету залога такое большое значение, что посвятил регулированию залога прав самостоятельный раздел.

Один из вопросов, который возникает при определении применимости тех или иных общих положений к залогу прав, является вопрос о том, должны ли к залогу прав применяться нормы, в которых говорится об имуществе. Наиболее остро этот вопрос стоит по поводу норм, регулирующих порядок обращения, взыскания на заложенное имущество.

Исходя из положений статьи 128 Гражданского Кодекса РФ, объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага, следует, что имущественное право является имуществом.

С другой стороны, сомнение в обоснованности данного предположения может возникнуть в связи с тем, что согласно статье 130 Гражданского Кодекса РФ имущество подразделяется на недвижимое и движимое, причем, судя по тем характеристикам, которым должно отвечать соответственно движимое и недвижимое имущество - имущественные права не относятся ни к тому, ни к другому виду имущества.

В.М. Будилов считает, что, действительно, по российскому праву имущественные права не являются ни движимым, ни недвижимым имуществом, которое можно было бы назвать еще наличным имуществом См. В.М.Будилов «Залоговое право России и ФРГ» Спб 1993 с. 112. В то же время нельзя отрицать, что имущественные права обладают имущественной ценностью, так как принадлежность имущественного права тому или иному лицу означает, что этому лицу причитается какое-либо имущество от другого лица. Имущественные права, поэтому, в отличие от наличного имущества, следует отнести к имуществу в требовании или долговому имуществу.

К залогу прав применяются предписания, относящиеся к залогу движимого имущества, поскольку из специальных норм не следует иного. При залоге прав применяются, например, нормы, говорящие об акцессорности залогового права, о необходимости определенности или, по крайней мере, определимости обеспечиваемого обязательства и многое другое.

Заложены, в принципе, могут быть любые права, кроме тех, которые не могут быть уступлены. Это относится, прежде всего, к тем правам, которые тесно связаны с личностью кредитора, например, права на получение различных социальных выплат, права требования о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью. Кроме этого, не могут быть заложены права, если исполнение обязательства в пользу другого лица, кроме первоначального кредитора, невозможно без изменения содержания этого права. Ярким примером таких прав в банковской практике является право на получение займа с определенной целью использования валюты займа.

В соответствии с российским законодательством не допускается передача клиентами третьим лицам прав на предъявление претензий и исков к транспортным организациям, кроме случаев, когда такие права передаются грузоотправителем грузополучателю, грузополучателем грузоотправителю, а также ими обоими вышестоящей либо транспортно-экспедиционной организации.

Помимо законодательных ограничений стороны в договорах нередко прямо предусматривают, что то, или иное право не может быть уступлено или заложено.

1. 2. Возникновение залогового права на право

В отношении возникновения залогового права, законодатель исходит из следующего: передача залогового права является формой распоряжения имуществом, и, если для залога имущества, подлежащего регистрации, должна быть соблюдена процедура, аналогичная процедуре установления права собственности на такое имущество, то есть залоговое право должно быть зарегистрировано, а для залога движимого имущества требуется, как правило, передача этого имущества залогодержателю, то-есть опять же должна быть соблюдена процедура, аналогичная процедуре установления права собственности на движимое имущество, то и для установления залогового права на какое-либо право необходимо соблюсти процедуру, регулирующую передачу прав, иными словами, процедуру, регулирующую распоряжение правами.

Залог прав, по общему правилу, возникает с момента заключения договора о залоге, между залогодателем и залогодержателем. Договор о залоге прав, как и всякий договор о залоге по российскому праву должен быть заключен в письменной форме. Правило ст. 55 Закона РФ «О залоге» также обязывает залогодателя уведомить своего должника о состоявшемся залоге прав.

Залогодателем права, по договору о залоге права, может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право. Предметом залога могут быть принадлежащие залогодателю права владения и пользования, в том числе права арендатора, другие права (требования), вытекающие из обязательств, и иные имущественные права. Право с определенным сроком действия может быть предметом залога только до истечения срока его действия.

Исходя из особенностей предмета залога, залог прав предполагает в ряде случаев специфический, по сравнению с общими нормами, объем прав и обязанностей сторон залогового правоотношения. Прежде всего, это касается срока действия передаваемого в залог права. Право с определенным сроком действия может быть предметом залога только до истечения срока его действия. С прекращением срока действия заложенного права прекращается и право залога, независимо от того, как стороны решили данный вопрос в договоре. Залогодателем при залоге права может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право, такое лицо самостоятельно решает вопрос о залоге и испрашивать согласие должника не должно. Залог прав подразумевает наличие специальных требований по отношению к договору о залоге прав: вид залога, существо обеспеченного залогом требования, его размер, сроки, состав и стоимость заложенного имущества, лицо, которое является должником по отношению к Залогодателю. Залогодатель обязан уведомить своего должника о состоявшемся залоге прав. Если в случае залога арендных прав в договоре аренды предусмотрено запрещение арендатору отчуждать свои права по договору аренды без согласия собственника-арендодателя, то необходимо его согласие как собственника вещи, право на которую передается в залог. При неисполнении обеспеченного залогом обязательства, Залогодержатель вправе требовать не перевода на себя заложенного права (то есть и все расходы по нему), а реализации этого права с целью возмещения своих требований из полученной в результате денежной суммы. Закон о залоге предоставляет также Залогодержателю право вступать в качестве третьего лица в дело, в котором рассматривается иск о заложенном праве, а также защищать заложенное право от нарушений третьих лиц, если Залогодатель не выполняет этой обязанности. В договоре о залоге прав, не имеющих денежной оценки, стоимость предмета залога определяется по соглашению сторон.

Залогодержатель вправе передать свои права по договору о залоге другому лицу с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки требования.

Законом об ипотеке установлено, что правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества. В договоре о залоге права аренды арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, должен быть указан срок аренды, это же касается и содержания закладной (ч. 3.п. 2. ст. 9, п.10 ст. 14 Закона об ипотеке). Если предметом ипотеки является право аренды предприятия как имущественного комплекса, леса, земельные участки сельхозназначения, то составление и выдача закладной не допускается (п.4 ст. Закона об ипотеке). В случае обращения взыскания на заложенное право аренды недвижимого имущества оно реализуется в соответствии с правилами гл. Х Закона об ипотеке (путем продажи на публичных торгах либо по соглашению сторон на аукционе) с последующим оформлением уступки данного права.

Согласно п. 2 ст. 631 ГК РФ залог арендных прав по договору проката (движимых вещей) не допускается.

Залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц.

Уступка залогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом.

В договоре о залоге прав наряду с обычными условиями необходимо указать лицо, которое является должником по отношению к залогодателю. Если должник залогодателя исполнит свое обязательство до исполнения залогодателем обязательства, обеспеченного залогом, все полученное при этом залогодателем становится предметом залога, о чем залогодатель обязан немедленно уведомить залогодателя.

При залоге прав, если иное не предусмотрено договором, залогодатель обязан:

1) совершать действия, которые необходимы для обеспечения действительности заложенного права;

2) не совершать уступки заложенного права;

3) не совершать действий, влекущих прекращения заложенного права или уменьшение его стоимости;

4) принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц;

5) сообщать залогодержателю сведения об изменениях, произошедших в заложенном праве, о его нарушениях третьими лицами и о притязаниях третьих лиц на это право.

При залоге прав, если иное не предусмотрено договором, залогодержатель вправе:

1) независимо от наступления срока исполнения обеспеченного залогом обязательства требовать в суде, арбитражном суде перевода на себя заложенного права, если залогодатель не исполнил свои обязанности;

2) вступать в качестве третьего лица в дело, в котором рассматривается иск о заложенном праве.

Если должник залогодателя до исполнения залогодателем обязательства, обеспеченного залогом, исполнит свое обязательство, все полученное при этом залогодателем становится предметом залога, о чем залогодатель обязан немедленно уведомить залогодержателя. При получении от своего должника в счет исполнения обязательства денежных сумм залогодатель обязан по требованию залогодержателя перечислить соответствующие суммы в счет исполнения обязательства, обеспеченного залогом, если иное не установлено договором о залоге.

Даже в том случае, если закладываемое право уже существует и определено самым тщательным образом, право как предмет залога почти всегда проигрывает наличному имуществу, которое нередко может существовать в неизменном виде неограниченно долгое время. Имущественное право существует только до того момента, пока не прекращено обязательство, на основании которого возникло соответствующее право. Помимо прочих случаев заложенное право может измениться или прекратиться еще в том случае, если залогодатель и его должник придут к соглашению об изменении или даже прекращении заложенного права.

Согласно ст. 56 Закона РФ «О залоге» при залоге прав, если иное не предусмотрено договором залогодатель обязан как совершать ряд действий, так и воздерживаться от совершения некоторых действий. Так, например, залогодатель обязан не совершать уступки заложенного права и не совершать действий, влекущих прекращение заложенного права или уменьшение его стоимости. Действия, от совершения которых должен воздерживаться залогодатель, достаточно конкретны и, следовательно, у залогодержателя имеется возможность контролировать исполнение залогодателем этих обязанностей. В то же время в ст. 56 Закона РФ «О залоге» весьма неопределенно называются те положительные действия, которые обязан совершить залогодатель. При залоге прав залогодатель обязан: совершать действия, которые необходимы для обеспечения действительности заложенного права; принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц; сообщать залогодержателю введения об изменениях, произошедших в заложенном праве, о его нарушениях третьими лицами и о притязаниях третьих лиц на это правд. Возложение на залогодателя такого рода обязанностей, в принципе, может быть, как нам кажется, оправдано, так как, если продолжить параллель с залогом наличного имущества, то правила, содержащиеся в ст. 55 Закона РФ «О залоге» определяют условия «нахождения» заложенных прав у залогодателя.

Имущественные права, как особого рода имущество, «ухудшаются» также особым образом. Например, наиболее частой причиной такого ухудшения является понижение кредитоспособности должника, (право требования к которому заложено) в целом или даже ухудшения его отдельных финансовых показателей. Такие факты могут полностью обесценить заложенное право. В то же время необходимо подчеркнуть, что как интересы залогодержателя, так и интересы залогодателя требуют максимально возможной конкретизации при залоге прав.

2. Особенности реализации залогового права на право

Специфика предмета залога при залоге прав существенно трансформирует права, которые обычно предоставляются залогодержателю. Если в отношении наличного имущества основной формой реализации залогового права, является получение удовлетворения залогодержателем из суммы, полученной от продажи заложенного имущества, то для реализации залогового права на права в качестве общего правила предусматривается, что залогодержатель получает удовлетворение из суммы, взысканной им с должника того обязательства, право из которого ему заложено.

Это взыскание, в принципе, подлежит осуществлению на основании исполнительного листа в соответствии с предписаниями, регулирующими исполнительное производство. В том случае, если заложенное право может быть продано, то возможно принятие судебного решения о принудительной продаже права. В то же время стороны могут договориться и о, таком способе реализации, который исключал бы необходимость получения исполнительного листа в судебном порядке.

На том основании, что, поскольку не установлено иного, имущественные права по российскому праву следует относить к имуществу, порядок обращения взыскания на заложенное имущество, предусмотренный ст. 28--32 Закона РФ «О залоге», должен распространяться, по нашему мнению, и на случаи взыскания с должника того обязательства, право из которого заложено. Это означает, что для взыскания необходимо, по общему правилу, получить в судебном порядке исполнительный лист.

Для того, чтобы залогодержатель мог реализовать свое залоговое право на право в полном объеме, должен наступить как срок исполнения обеспеченного залогом обязательства, так и срок исполнения обязательства, право из которого заложено. В то же время по российскому праву частичная реализация залогодержателем своих прав возможна как до наступления срока исполнения обязанности, противостоящей заложенному праву, так и до наступления срока исполнения обеспеченного залогом обязательства.

Согласно п. 1 ст. 57 российского Закона «О залоге» при залоге прав, если иное не предусмотрено договором, залогодержатель вправе независимо от наступления срока исполнения обеспеченного залогом обязательства требовать в суде, арбитражном суде перевода на себя заложенного права, если залогодатель не исполнил обязанности, предусмотренные статьей 56 Закона. Иными словами, если залогодатель не выполняет своих обязанностей по предотвращению ухудшения заложенного права, залогодержатель может требовать от залогодателя в судебном порядке принудительной уступки заложенного права.

Один из главных недостатков данного правила заключается в том, что интересы залогодержателя могут быть защищены только в том случае, если залогодатель не выполняет своих обязанностей. Если же заложенное право ухудшается, несмотря на выполнение залогодателем своих обязанностей, то на основании Закона, залогодержатель не имеет возможности защитить свои интересы. В этой связи, до внесения соответствующих изменений в законодательство, залогодержателям было бы целесообразно требовать включения в кредитный договор, условия, согласно которому, в случае ухудшения заложенного права по любым причинам, залогодержатель имел бы право требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства.

После того как взыскание произошло, залоговое отношение между залогодателем и залогодержателем не прекращается, а трансформируется. Если в результате удовлетворения обеспечивающего права должник передал вещь, то собственником этой вещи становится залогодатель, а залогодержатель приобретает на эту вещь право залога. Аналогичная ситуация складывается и тогда, когда исполнение обязательств заключается в передаче права.

В том случае, если срок исполнения наступил по обоим требованиям, должник может исполнить обеспечивающее требование надлежащим образом, лишь исполнив его залогодержателю. Залогодержатель при этом имеет право получить исполнение, конечно же, в пределах своего (обеспеченного) требования.

2. Залог прав и обеспечительная уступка прав

Как уже указывалось выше, залог товаров в обороте и переработке является специфическим институтом - обязательственно-правовым способом обеспечения, имеющим форму, похожую на залог. Если залог товаров в обороте и переработке еще сохраняет в себе некоторые черты вещно-правового института, то залог прав, имеет под собой чисто обязательственно-правовую основу. На основании этого некоторые авторы предлагают назвать данный залог квази-залогом См. В.М.Будилов «Залоговое право России и ФРГ» Спб 1993 с. 121. Тем не менее, правоотношение, возникающее между залогодателем и залогодержателем при залоге прав, во многом напоминает правоотношение, возникающее при иных видах залога.

Из всех имущественных прав наиболее часто в залог передаются права денежных требований, следовательно, номинальная оценка передаваемого в залог права, как правило, очевидна. Но действительная обеспечительная ценность заложенного права зависит от финансового положения и добросовестности также и должника залогодателя. Определенное влияние на ценность заложенного Права сохраняет и финансовое положение и добросовестность залогодателя. Кредит, обеспеченный залогом прав, носит, таким образом, не реальный, а личный характер.

Для того, чтобы не оказаться неожиданно перед лицом обесценившегося обеспечения, залогодержатель при залоге прав, также как и при залоге товаров в обороте и переработке, вынужден осуществлять контроль за различными показателями деятельности но не только (и не столько) залогодателя, а и должника залогодателя. Если залогодатель, получая кредит, является, как правило, лицом заинтересованным и часто соглашается на контроль залогодержателя, то рассчитывать на такую готовность со стороны должника залогодателя приходится в гораздо более редких случаях.

В случае, когда предмет залога -- требование, необходимо учитывать существенные особенности этого вида залога по сравнению с залогом материальных вещей. Нельзя упускать из виду также особенности залога обязательственных прав среди других имущественных прав, способных к залогу (некоторые ограниченные вещные права, исключитель-ные права).

Несмотря на то, что часто залог прав не обладает высокой обеспечительной ценностью, совершенствование правового регулирования этого института должно быть продолжено. Определенные перспективы залога прав могут быть связаны с тенденцией отказа от бумажных документов для закрепления прав, которые обычно воплощаются в ценных бумагах.

С другой стороны, в западноевропейских странах в настоящее время, тогда, когда право могло бы быть заложено, предпочтение перед залогом прав, отдается обеспечительной уступке прав. Например, в Германии обеспечительная уступка прав, также как и передача обеспечительного права собственности, является доверительной сделкой. В результате этой сделки кредитор обеспечиваемого обязательства становится полноправным кредитором в отношениях со всеми третьими лицами и, прежде всего, с должником по уступленному праву требования. Кредит, обеспеченный с помощью обеспечительной уступки прав, напоминает договор факторинга. Однако эти обязательственные отношения принципиально отличаются друг от друга. Так, например, в отличие от договора истинного факторинга цессионар при обеспечительной уступке права не перенимает риска неисполнения уступленного права требования.

Обеспечительная уступка прав применяется и как самостоятельная форма обеспечения исполнения обязательств и как дополнительная. При передаче обеспечительного права собственности на содержимое товарного склада должник обеспечиваемого обязательства уступает, как правило, одновременно своему кредитору с обеспечительной целью права требования к тем покупателям, которые приобретут товар со склада. При приеме в залог наличного имущества банки ФРГ всегда требуют, чтобы оно было застраховано, при этом права требования из договоров страхования почти всегда уступаются банку.

Как показывает практика, в России имеется большая потребность не только в различных видах залогов, но и в таком виде обеспечения как обеспечительная уступка прав. Уже сейчас в российском законодательстве содержится достаточно предпосылок для использования этого способа обеспечения: принцип свободного распоряжения правами, нормы об уступке права требования и нормы о залоге прав Гражданского Кодекса. Последние, могут находить субсидиарное применение при обеспечительной уступке прав. Однако для того, чтобы можно было считать институт обеспечительной уступки прав однозначно «прописавшимся» в Российском праве, необходимо, чтобы он получил признание в российской судебной практике.

Заключение

На основании вышеизложенного можно сказать, что уже сейчас в российском гражданском праве произошли глубокие изменения, законодательные акты с каждым годом все в большей мере соответствуют экономическим и политическим условиям, однако не менее значительные преобразования ещё предстоит произвести. Сказанное относится как к институту вещных прав, так и к институту обязательственных прав. Институт залога по отношению к этим двум институтам занимает особое положение. С одной стороны, залог обладает вещно-правовыми характеристиками, а с другой - является одним из способов обеспечения обязательств.

Институт залога является сложным правовым институтом, в структуру которого входит общая часть - общие положения, относящиеся ко всем видам залога; и правовые нормы, регулирующие отдельные виды залога. Этот институт складывается из материальных и процессуальных норм. Отдельные виды залога существенно отличаются друг от друга, но при этом они могут быть объединены в определенные группы. Основная особенность залога в сравнении с другими способами обеспечения исполнения обязательств состоит в том, что он носит вещно-правовой (имущественно - обязательственный) характер.

Основные нормы гражданско-правового регулирования залоговых правоотношений в России содержатся в Гражданском Кодексе РФ, Федеральном Законе «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Правовое регулирование конкретных залоговых правоотношений зависит от предмета залога, субъектного состава правоотношения, ряда других условий, возникающих в отдельных видах залога.

Недостатки современного российского законодательства, регулирующего залог, а также препятствующие его применению недостатки законодательства, регулирующего отношения собственности, являются важными причинами тех сложностей, которые возникают у заемщиков при получении ими кредитов. Это связано с тем, что недостаточная проработанность соответствующих норм о залоге и о собственности увеличивает риск кредиторов и, следовательно, повышает плату за кредит или затрудняет его получение.

Следует отметить, что сложность процедуры обращения взыскания на предмет залога, особенно при ипотеке, залоге товаров в обороте и переработке, залоге прав, также препятствует расширению сферы использования залога, как способа обеспечения исполнения обязательств в гражданском обороте. Для устранения данного недостатка, необходима разработка правовых норм, расширяющих возможности и сферу действия внесудебного обращения взыскания на заложенное имущество. В данном случае необходимо развивать не только массив нормативно-правовых актов, регулирующих тот или иной вид залога, но и материальную базу, включая развитие соответствующих государственных структур, необходимых для упорядочения правового регулирования как института залога в целом, так и отдельных видов залога в частности.

Литература

1. Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 года

2. Гражданский Кодекс РФ (ч.1) Принят 21 октября 1994 г. //Собрание законодательства РФ. 1994 № 32 ст. 3301.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации. (Ч.2) № 14-ФЗ от 26.01.1996 г //Собрание законодательства РФ, 29.01.1996, N 5, ст. 410

4. Налоговый Кодекс РФ (Ч. 1) от 31.07.1998 N 146-ФЗ (принят ГД ФС РФ 16.07.1998) //Российская газета, N 148-149, 06.08.1998.

5. Лесной кодекс РФ № 22-ФЗ от 29.01.1997 г. // Российская газета, 04.02.97, №23.

6. Гражданский кодекс Российской Федерации. (Ч. 3) от 26.11.2001 N 146-ФЗ "Российская газета", N 233, 28.11.2001

7. Жилищный Кодекс РФ от 29.12.2004 N 188-ФЗ //Российская газета, N 1, 12.01.2005

8. О банках и банковской деятельности. Закон Российской Федерации от 02.12.1990 N 395-1 //Собрание законодательства РФ", 05.02.1996, N 6, ст. 492;

9. О залоге. Закон РФ от 25.05.92 № 2872-1 //Российская газета, N 129, 06.06.1992

10. О бухгалтерском учёте. Федеральный закон от 21.11.96 №129-ФЗ

11. Об исполнительном производстве Федеральный закон от 21.07.1997 г. № 119-ФЗ // "Российская газета", 05.08.97, № 149.

12. О рынке ценных бумаг. Федеральный закон от 22.04.1996 N 39-ФЗ

(ред. от 07.03.2005) //Собрание законодательства РФ, N 17, 22.04.1996, ст. 1918

13. Об обществах с ограниченной ответственностью. Федеральный Закон от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ // Собрание Законодательства РФ, 1998, № 7.

14. Об ипотеке (залоге недвижимости) Федеральный Закон от 16.07.1998 N 102-ФЗ//Собрание законодательства РФ, 20.07.1998, N 29, ст. 3400

15. Об ипотечных ценных бумагах. Федеральный Закон от 11.11.2003 N 152-ФЗ// Собрание законодательства РФ, 17.11.2003, N 46 (ч. 2), ст. 4448

16. Основы законодательства РФ от 11.02.93 № 4462-1 «О нотариате» // Российская газета, 07.03.1993, № 49.

17. О лицензировании деятельности ломбардов. Положение утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2000 г. N 1014 // Собрание законодательства РФ, 01.01.2001, N 1(часть II)

18. Об утверждении методических рекомендаций по применению профессиональными участниками рынка ценных бумаг Федерального Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Распоряжение ФКЦБ РФ от 26.02.1999 N 195-р//Вестник ФКЦБ России, N 2, 26.02.1999

19. Об использовании залога таможенными органами. Приказ ГТК РФ от 22.02.1994 N 71//Российские вести, N 61, 06.04.1994

20. Правила кредитования физических лиц учреждениями Сбербанка России (утв. Правлением Сбербанка РФ 10.07.1997 N 229-р)//Финансовая газета" (Региональный выпуск, N 50 - 51, 1997

21. А. А. Маковская Залог денежных средств и ценных бумаг., М.: «Статут», 1999

22. А.В. Вахницкая, Н.Д.Евдоченко Некоторые аспекты применения залога как способа обеспечения обязательств в гражданском обороте // Юридическая практика, 10.2001, № 32. С. 23-27

23. А.М. Эрделевский Гражданское право., М: «Юристъ» 2004

24. Богатырев Ф. О. О сущности залога имущественных прав // Журнал российского права, 2001, № 4.

25. В.В. Пиляева Гражданское Право. Учебное пособие., М: ООО «ТК Велби» 2003

26. В.М. Будилов Залоговое право России и ФРГ., СПб: «Фарватер» 1993

27. В.М.Хвостов Система римского права. Учебник. - М.: БЕК, 1996

28. Гражданский Кодекс РФ с постатейными комментариями. Часть первая./ под ред О.Н.Садикова М: «Инфра-М»

29. Гражданское право. Т 1. Учебник. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого., М: «ТК Велби» 2002.

30. Гражданское право: Часть 2/ Учебник Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. - Проспект М. 1999

31. Гражданское право: в 2-х т. Том II. Полутом 1: Учебник. Отв. ред. Суханов Е.А., М.: «БЕК» 2000

32. . Римское частное право. Учебник / Под ред. И.Л. Новицкого и И.С Перетерского .,М: «Юриспруденция» 2000

33. Российское гражданское право/ под. Ред. З.Г.Крыловой и Э.П.Гаврилова., М: «Юринфор» 1999.

34. Т.Е. Новицкая Кодификация гражданского права в Советской России 1920-1922 г., М: МГУ 1989.

Страницы: 1, 2, 3