Гражданско-правовое регулирование залога

Таким образом, залог (и в первую очередь залог движимого имущества) является средством, которое в состоянии обеспечить привлечение недорогого кредита для российского производителя. Причем данный способ обеспечения не требует затрат, которые необходимы для получения поручительства или банковской гарантии.

Развитие норм о залоге, которые сделали бы его действенным и привлекательным для кредиторов средством обеспечения обязательств, могло бы создать основу развития кредитования российских производителей и, таким образом, развития экономики России.

Потенциально высокие функциональные возможности залога могут существенно ослабляться длительной судебной и бюрократической процедурой реализации залога. Объективный анализ показывает, что для кредиторов - организаций среднего и мелкого бизнеса ипотека может являться чрезмерно длительным способом компенсации их потерь, возникших вследствие нарушения обеспеченного основного обязательства.

В частности, при длительности сроков реализации предмета ипотеки, которая, по данным ряда банков составляет до 8 - 10 месяцев, неоправданно велика вероятность задержки в получении кредитором компенсации за понесенные им убытки вследствие неисполнения обеспеченного обязательства. Безусловно, убытки включают в себя упущенную выгоду. Однако, как известно, любые убытки подлежат тщательному обоснованию и доказыванию. Кредитор-залогодержатель вправе требовать возмещения всех убытков из стоимости предмета залога. Однако многие прямые убытки трудно доказать (например, издержки на качественное юридическое обслуживание), а упущенную выгоду доказать бывает и вовсе невозможно. Так, на практике невозможно обосновать упущенную выгоду ввиду не заключения нескольких краткосрочных кредитных договоров в течение периода происхождения судебной тяжбы по реализации предмета ипотеки и исполнению решения. Доводы о взыскании упущенной выгоды от незаключенных договоров не будут восприняты судом по причине их предположительного характера. Следовательно, кредитору-залогодержателю по общему правилу выгоднее получить надлежащее исполнение обязательства в срок, чем требовать реализации залога.

Иначе проявляется обеспечительная функция при залоге движимого имущества. Проследим это на основных видах залога движимого имущества в сфере кредитования торговли и российских производителей.

В сфере торговли наиболее привлекательным видом залога должен бы быть залог товаров в обороте, поскольку большинство торговых организаций не имеет достаточных собственных основных средств. Однако он практически не используется субъектами гражданского оборота, прежде всего из-за недостатков залоговой конструкции, предусмотренной законом Завидов Б.Д. Анализ залога в гражданском праве: достоинства, противоречия и новеллы [Текст] // Юрист. - 2008. - № 3. - С. 14..

Обеспечительная функция залога ценных бумаг. Наиболее распространенным объектом залога движимых вещей являются ценные бумаги. Они часто характеризуются в правовой литературе как один из "оптимальных" предметов залога. Ценные бумаги обычно достаточно ликвидны, не требуют складских помещений для хранения, могут находиться на хранении третьего лица - депозитария, держателя реестра, в сейфах банка-залогодержателя либо в депозите нотариальной конторы Вишневский А.А. Залоговое право. Учебное и практическое пособие. [Текст] - М., Норма. 2005. - С. 71..

Ценные бумаги являются одним из наиболее универсальных видов залога в том смысле, что он может использоваться почти любым субъектом гражданского оборота. В сфере торговли часто используется залог векселей, складских свидетельств, коносаментов. В банковской и финансовой сферах обычно закладываются акции, облигации, залоговые свидетельства. При кредитовании производственных организаций в залог предоставляется любые из перечисленных видов ценных бумаг.

Ценные бумаги могут храниться у любой стороны, однако на практике ценные бумаги, как и любое заложенное движимое имущество, обычно хранятся у третьего лица либо у залогодержателя. Причиной тому служит быстрая ликвидность движимого имущества и желание залогодержателя обезопасить себя от возможных злоупотреблений со стороны залогодателя. Быстрая ликвидность ценных бумаг, безусловно, хороша, когда ею надлежащим образом пользуется залогодержатель, но не залогодатель (последнее может создать для кредитора-залогодержателя дополнительные риски и, следовательно, ослабление обеспечительной функции залога).

На обеспечительной функции залога ценных бумаг отрицательно сказывается неясность, существующая в российском законодательстве относительно того, что именно является предметом залога - права, удостоверяемые ценной бумагой, или сама ценная бумага (т.е. вещь). В зависимости от той или иной позиции по данному вопросу к залогу ценных бумаг следует применять правила для залога вещей или правила для залога прав, которые имеют некоторую специфику. Все это влияет на обеспечительную функцию залога ценных бумаг и нуждается в более подробном рассмотрении.

По общему правилу, передача ценной бумаги равносильна переходу всех удостоверяемых ею прав в совокупности. Залоговую ценность действительно имеет право, удостоверенное ценной бумагой. Однако передача удостоверенного ценной бумагой права невозможна без реальной передачи самой ценной бумаги. На практике соглашение о залоге ценных бумаг обычно заключается как договор, предметом которого являются сами ценные бумаги. Такой подход к залогу ценных бумаг вполне правомерен, тем более что основанием для него служат положения ст. 128 ГК РФ. В отношении залога ценных бумаг ст. 338 ГК РФ содержит малопригодную для практики формулировку "залог имущественного права, удостоверенного ценной бумагой". Данная формулировка и создает затруднения в определении того, что же является предметом залога - сама ценная бумага или право, удостоверенное ею?

Следует согласиться с А.А. Маковской, что проблема определения предмета залога при залоге ценной бумаги порождена правовой сущностью ценной бумаги как объекта гражданского оборота Маковская А.А. Указ. соч. - С. 37.. С одной стороны, ценная бумага сама по себе является объектом гражданских правоотношений. С другой - объектом гражданско-правовых отношений ценная бумага является исключительно вследствие того, что она закрепляет имущественные права.

В правовой литературе существуют различные точки зрения относительно того, что же является предметом залога при залоге ценных бумаг. Причем ответ на данный вопрос часто зависит и от того, является ли предметом рассмотрения залог ценных бумаг в документарной или в бездокументарной форме.

По мнению Е.В. Басина, Б.М. Гонгало и П.В. Крашенинникова, залог ценных бумаг не рассматривается в качестве залога прав, а "традиционно рассматривается в качестве залога вещей" Басин Е.В., Гонгало Б.М., Крашенинников П. В. Залоговые отношения в России. [Текст] - М., Юристъ. 2004. - С.110.. По мнению А.А. Маковской, возможна и иная точка зрения Маковская А.А. Указ. соч. - С. 37..

Двойственность правовой природы ценной бумаги, выражающаяся в единстве "вещного права на ценную бумагу" и "права из ценной бумаги", отмечалась еще в правовой литературе начала века Агарков М.М. Основы банковского права: Учение о ценных бумагах. [Текст] - М., Статут. 2004. - С. 177-178; Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Том II. [Текст] - М., Статут. 2003. - С. 63-64..

Рассмотрим, имеет ли существенное практическое значение неясность в отношении применения к ценным бумагам правил о залоге вещей или прав. Есть ли разница в применении этих правил на практике?

Да, в настоящее время есть очевидные различия в нормативном регулировании залога вещи и залога прав. Эти различия в основном сводятся к тому, что:

ГК РФ содержит общие нормы о залоге, относящиеся как к залогу прав, так и к залогу вещей, однако вместе с ними продолжают действовать специальные нормы о залоге прав, установленные Законом "О залоге";

существует различный порядок реализации заложенных вещей к прав. В первом случае имеет место купля-продажа, во втором - уступка, которая содержит некоторые особенности по отношению к обычной купле-продаже.

Вряд ли можно согласиться с теми правоведами, которые усматривают различия в определении ГК РФ круга лиц, имеющих право выступать залогодателем при залоге вещей и при залоге прав. Так, А.А. Маковская пишет, что "разным образом определен круг лиц, имеющих право выступать залогодателем при залоге вещей (п. 2 ст. 335) и при залоге прав (п. 3 ст. 335). И если при залоге ценной бумаги как вещи залогодателем в соответствии с п. 2 ст. 335 ГК РФ может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения, то при залоге права, удостоверенного ценной бумагой, залогодателем в соответствии с пунктом 3 той же статьи, может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право. Таким образом, лицо, которому принадлежат права, удостоверенные ценной бумагой, может заложить их от своего собственного имени и в том случае, когда данная ценная бумага принадлежит ему на праве оперативного управления" Маковская А.А. Указ. соч. - С. 38..

Представляется, что приведенный аргумент неубедителен. Нельзя установить какое-либо право на право (вероятно, единственным исключением из этого правила является залог предприятия как имущественного комплекса -- в его состав входят права).

Вероятно поэтому в п. 3 ст. 335 ГК РФ законодатель использовал точную формулировку "лицо, которому принадлежит закладываемое право". Суть правил о залогодателе, установленных п. 2 и п. 3 ст. 335 ГК РФ, одинакова - нельзя заложить то, что не принадлежит залогодателю. Отсюда следует, что круг лиц, имеющих право выступать залогодателем при залоге вещей и прав, одинаков.

Представляется, что подход к залогу ценной бумаги как к залогу вещи, а не имущественного права следует признать более научным. В соответствии со ст. 128 ГК РФ ценные бумаги являются разновидностью вещей. Статью 338 ГК РФ следует толковать таким образом, что она предусматривает залог прав, удостоверенных ценной бумагой, посредством залога самой ценной бумаги как вещи.

Одним из наиболее дискуссионных вопросов залога ценных бумаг является залог векселей. Отсутствие единообразного подхода к решению вопроса применения залога снижает степень эффективности этого залога. Это происходит, поскольку у залогодержателя появляются дополнительные риски в связи с возможным различным толкованием действующего законодательства (в данном случае - законодательства, применяемого к залогу векселей). Исследуем проявление обеспечительной функции залога векселей.

Залог векселей порождает спорные вопросы по двум основным причинам. Во-первых, вследствие общей для всех ценных бумаг неясности относительно того, что же является предметом залога - бумага или удостоверенное ею право. Во-вторых, из-за неясности роли залогового индоссамента (неясно, влечет ли он создание залога в соответствии с нормами ГК РФ). Залог векселей регулируется ГК РФ. Однако вексельное законодательство, имеющее специальный характер и поэтому преобладающее над нормами ГК РФ, лишь упоминает передачу векселя в залог, не предусматривая четкой регламентации правовых последствий такой передачи.

Как писал М.М. Агарков, в то время, когда вексельное право еще не знало залогового индоссамента, залог векселя, выполняемый в виде обычной передаточной надписи, рассматривался в качестве фидуциарной сделки. Поскольку передача векселя в залог в этом случае ничем не отличалась от обычной передачи права собственности на вексель, то возникла точка зрения, в соответствии с которой считалось, что залогодержатель становится собственником такого векселя, но обязан передать право собственности на него залогодателю в случае исполнения обеспеченного залогом обязательства. Существовала и противоположная точка зрения, которая рассматривала залог векселя не как передачу права собственности на вексель залогодержателю, а как именно залоговую сделку, вследствие которой право собственности на заложенный вексель сохраняется за залогодателем до момента обращения взыскания Агарков М.М. Указ. соч. - С. 115-116..

Представляется, что точка зрения относительно роли передаточной надписи как свидетельства передачи векселя в собственность залогодержателю весьма спорна как с точки зрения современного вексельного законодательства, так и с позиции конструкции залогового правоотношения. Если мы признаем возможность существования перехода права собственности на заложенный вексель в силу создания залогового обременения, это будет противоречить конструкции залога как права на обращение взыскания на предмет залога, которая последовательно предусматривалась российским законодательством с 19 века.

Положением о переводном и простом векселе О введении в действие положения о переводном и простом векселе [Текст]: [Постановление ЦИК СССР и СНК СССР № 104/1341, от 07.08.1937 г.] // Собрание законов и распоряжений Рабоче-Крестьянского Правительства СССР. - 1937. - № 52. - Ст. 221. от 7 июня 1930 г. (далее - "Положение") предусмотрен залоговый индоссамент. В соответствии со ст. 19 Положения "если индоссамент содержит оговорку "валюта в обеспечение", "валюта в залог" или всякую иную оговорку, имеющую в виду залог, векселедержатель может осуществлять все права, вытекающие из переводного векселя, но поставленный им индоссамент имеет силу, лишь в качестве препоручительного индоссамента".

Нельзя согласиться с А.А. Вишневским в том, что "Положение четко указало на возможность залога векселя именно как залоговой сделки, а не фидуциарной передачи права собственности на вексель с обеспечительной целью ... залог векселя должен оформляться именно индоссаментом. В практике иногда встречается оформление залога векселя таким документом, как "договор залога векселя". С точки зрения вексельного права это полный нонсенс, поскольку все правоотношения по векселю существуют лишь тогда и постольку, поскольку они отмечены в письменной форме на самом векселе" Вишневский А.А. Указ. соч. - С. 77..

Детальное изучение текста Положения позволяет сделать вывод, что оно не содержит четкой нормы о значении залогового индоссамента с точки зрения общих норм о залоге. Поэтому следует согласиться с А.А. Маковской, что для залога векселя необходим договор о залоге, необходимость которого не подменяется залоговым индоссаментом Маковская А.А. Указ. соч. - С. 118..

Такой же точки зрения придерживаются ВАС РФ и ВС. РФ. Так, в п. 32 совместного постановления Пленумов ВАС РФ и ВС. РФ "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" указывается, что основанием передачи векселя может быть как урегулированный гражданским законодательством договор о залоге, так и иные обеспечительные сделки, не противоречащие закону О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей [Текст]: [Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 33, Пленума ВАС РФ № 14, от 04.12.2000 г.] // Вестник ВАС РФ. - 2001. - № 2. - С. 34..

Действительно, если предположить, что залоговый индоссамент создает залоговое обеспечение какого-либо основного обязательства, одной из проблем, с которыми мы в таком случае столкнемся, будет возврат вексельных прав прежнему держателю (залогодателю) векселя после исполнения обеспеченного залогом векселя обязательства. Неясно, как залогодержатель вернет залогодателю вексель, служивший обеспечением.

Так, в соответствии со ст. 19 Положения векселедержатель на основании залогового индоссамента может передать вексель другому лицу лишь в порядке препоручения. Следовательно, в случае исполнения обязательства, обеспеченного залогом векселя, индоссамент, выполненный "залоговым векселедержателем" в пользу предшествующего векселедержателя, не сможет перенести весь объем вексельных прав на нового приобретателя (он же предшествующий векселедержатель) потому, что залоговый индоссамент будет иметь лишь препоручительный характер.

В правовой литературе есть мнение, что вышеуказанное затруднение не является препятствием для признания за залоговым индоссаментом возможности создать залог векселя без дополнительных сделок. Так, А.А. Вишневский в своей работе "Залоговое право" писал, что выход может быть найден на основании ст. 16 Положения, которая устанавливает, что зачеркнутый индоссамент считается ненаписанным. Поэтому в случае обеспечения обязательства залогом векселя предшествующий векселедержатель, получая обратно вексель, получает и право зачеркнуть залоговый индоссамент и тем самым восстановить в полном объеме свои правомочия по векселю Вишневский А.А. Указ. соч. - С. 78..

Приведенное мнение А.А. Вишневского весьма интересно. Однако с позицией А.А. Вишневского о том, что для залога векселя достаточно залогового индоссамента, нельзя согласиться. Представляется, что при совершении залогового индоссамента остаются нерешенными многие вопросы, которые являются существенными для создания залогового обеспечения с точки зрения ГК РФ. Например, даже если признать, что залоговый индоссамент отвечает требованиям о письменной форме для договора о залоге, нерешенными остаются другие вопросы, например, о том, чье и какое обязательство обеспечивает такой залог векселя, как обеспечивается учет изменений обеспечиваемого обязательства в содержании векселя и у кого хранится вексель, являющийся предметом залога? Без решения данных вопросов в договоре создать залог в его традиционном понимании лишь за счет залогового индоссамента невозможно.

Таким образом, для оформления залога векселя необходимо заключить договор о залоге по правилам ГК РФ. В дополнение к договору следует использовать возможности залогового индоссамента, который служит доказательством заключения договора о залоге.

На практике проявляются следующие характеристики ценных бумаг как предмета залога: средняя ценность (средняя, но не высокая, так как ценные бумаги, в первую очередь акции, сильно подвержены ценовым колебаниям в зависимости от ситуации на финансовом рынке);

высокая ликвидность (многие виды ценных бумаг обычно легко реализовать через фондовые биржи);

минимальные издержки на хранение и содержание;

возможность нахождения у любой из сторон залогового правоотношения и третьих лиц (для повышения эффективности обеспечительной функции - предпочтительно у залогодержателя или третьего лица);

универсальность использования (ценные бумаги являются оптимальным предметом залога, который может быть предоставлен в торговой, финансовой и банковской сферах, а также в сфере кредитования производственных организаций).

Обеспечительная функция залога прав. В отношении залога прав установлены это четкие и недвусмысленные нормы. Применение также не порождает каких-либо специфических неясностей Алексеев В.А. Недвижимое имущество: государственная регистрация и проблемы правового регулирования [Текст] - М., Волтерс Клувер. 2007. - С. 78..

Проявление обеспечительной функции залога прав, как и других видов залога, во многом зависит от характеристик предмета этого залога, прежде всего от ценности конкретного права, являющегося предметом залога.

Обеспечительная функция залога прав обычно определяется на основе следующих характеристик предмета такого залога:

ценность зависит от конкретного правомочия, предоставленного в залог. Здесь важен не только вид правомочия, но и возможность умаления или ограничения этих прав иными лицами. Например, арендодатель может оказывать воздействие на объект при залоге права аренды. Это создает дополнительные риски и снижает обеспечительную ценность залога соответствующих прав;

средняя ликвидность, так как реализация многих прав требует подыскания специфического приобретателя этих прав. Так, если многие виды ценных бумаг обычно легко реализовать через специальные организации (например, биржи), то для реализации залога прав подобные специализированные организации отсутствуют;

отсутствие издержек на хранение и содержание, так как по своей природе права этого не требуют.

Приведенные характеристики позволяют утверждать, что залог прав может применяться различными субъектами гражданского права, включая производственные и торговые организации. При этом основным вопросом, возникающим в практике в связи с залогом прав, является реальное существование права, которое потенциальный залогодержатель согласился бы принять в залог.

Изучение позволяет утверждать, что для оптимизации обеспечительной функции залога прав необходимо руководствоваться следующими критериями при выборе права в залог:

право должно быть предусмотрено вступившим в силу юридическим актом и документально удостоверено;

существующее на момент заключения договора о залоге право является более предпочтительным предметом для залога, чем право, которое должно возникнуть у залогодателя в будущем. Залог права, которое должно возникнуть в будущем, разрешен действующим законодательством, однако здесь возникает дополнительный риск для залогодержателя из-за того, что право, предусмотренное договором о залоге, может по каким-либо причинам и не возникнуть. Вследствие этого основное обязательство окажется необеспеченным.

срок действия права должен быть продолжительнее срока, в течение которого должно быть исполнено обеспечиваемое залогом прав обязательство;

необходимо проверять действительность права залогодателя, которое он предлагает в залог. Например, если в залог передается право требования кредита, то следует проверить, предоставлялся ли кредит и есть ли между кредитором и заемщиком спор относительно обязанности заемщика возвратить кредит. На практике стороны кредитного договора прибегают к самым разнообразным ухищрениям для того, чтобы создать для третьего лица видимость предоставления кредита Буркова А.Ю. Многообразие залоговых форм в России [Текст] // Законодательство и экономика. - 2008. - № 7. - С. 24..

Иногда залог предоставляется третьим лицом. В таких случаях, как правило, обеспечительная функция залога не отличается от обеспечительной функции залога, предоставляемого должником по обеспечиваемому обязательству.

Как уже отмечалось выше, обременение залогом предмета, права на который у залогодателя возникнут в будущем, в принципе возможно, если залогодатель и залогодержатель усмотрят коммерческий интерес в использовании такого залога. Возможность обременения залогом предмета, который будет приобретен в будущем, насущна для современного рынка банковского кредитования, в том числе кредитования производственных организаций. Часто несколько сделок заключаются одновременно и до их совершения должник по обеспечиваемому залогом обязательству не обладает титулом на имущество, которое он предоставляет в залог.

Одним из примеров таких сделок служит ипотечное кредитование жилья. Приобретателю недвижимости предоставляется целевой кредит, обеспечиваемый ипотекой этой недвижимости. Кредит предоставляется до приобретения права собственности на недвижимость, однако приобретенная недвижимость обременяется залогом с момента перехода на нее титула собственника к залогодателю.

Данная схема кредитования в настоящее время широко применяется для финансирования приобретения квартир Русецкий А.Е. Оформление договора об ипотеке [Текст] // Право и экономика. - 2008. - № 1. - С. 24; Головцова С.А. Залог недвижимости [Текст] // Законодательство. - 2000. - № 7. - С. 23; Павлодский Е. Залог недвижимого имущества (ипотека) [Текст] // Хозяйство и право. - 2000. - № 4. - С. 7.. Одной из причин активного использования этой схемы является то, что большинство ее элементов основывается на прямых предписаниях Закона "Об ипотеке". До введения в действие этого закона к подобным соглашениям банки относились с большой осторожностью, несмотря на то, что ГК РФ позволял предусматривать подобные решения в договорном порядке.

Проведенное исследование свидетельствует, что допустимость установления залога на имущество, которое будет приобретено в будущем, открывает большие возможности для кредитования хозяйственных нужд производственных организаций. Производственным организациям не требуется закладывать собственные средства для получения финансирования на цели воссоздания или расширения производственных мощностей. Возможность залога имущества, права на которое залогодатель приобретет в будущем, обладает высоким социально-экономическим значением в современных условиях развития российского производства. Разумное использование залога имущества, которое будет приобретено в будущем, может являться одним их значимых элементов усовершенствования экономики России за счет развития находящегося в плачевном состоянии национального производства.

При установлении залога на имущество или право, которое будет принадлежать залогодержателю в будущем, необходимо учитывать следующую информацию. Во-первых, моментом возникновения такого залога будет не момент заключения договора о залоге, а момент приобретения оговоренного в нем имущества или права в будущем. Во-вторых, необходимо четко идентифицировать предмет залога в договоре. Часто сделать это бывает затруднительно, поскольку заранее неизвестна вся информация о предмете залога. В-третьих, для залогодержателя существует дополнительный риск по отношению к обычному договору о залоге, состоящий в возможности неполучения в залог оговоренного предмета в будущем. Недобросовестный залогодатель может создать условия, при которых кредитор, являющийся обладателем обязательственного права в силу договора о залоге, так и не станет обладателем вещного права на предмет залога. Этот риск в определенной степени связан с возможностью не совершения залогодателем необходимых действий для получения предмета залога либо вступление в сговор со своими контрагентами для воспрепятствования различными способами переходу прав на имущество к будущему залогодателю Зайнуллина С.Р. Причины, препятствующие развитию ипотечного жилищного кредитования в России [Текст] // Банковское право. - 2008. - № 2. - С. 17.. Понятно, что залогодержателю необходимо проявлять повышенную осторожность с залогом предмета, права на который залогодатель приобретает в будущем. Если же залогодержатель все же примет коммерческое решение о целесообразности такого залога, следует предусмотреть ряд договорных мер для дополнительной защиты залогодержателя-кредитора в случае неполучения оговоренного предмета в залог. В качестве таких мер можно предложить, например, условие о досрочном погашении основного обязательства при неисполнении договора о залоге залогодателем либо замене предмета залога другим приемлемым имуществом.

Обязанность залогодателя предоставить дополнительное имущество в залог также нуждается в обеспечении. Для ее обеспечения достаточно предусмотреть так называемые "кросс-дефолт" положения в основном обязательстве, в соответствии с которыми в случае не предоставления оговоренного дополнительного имущества залогодержатель будет иметь право на досрочное взыскание по основному обязательству Журбин Б. Брешь в залоговом механизме [Текст] // ЭЖ-Юрист. - 2008. - № 14. - С. 7..

Опыт практики свидетельствует о том, что местонахождение предмета залога оказывает достаточно сильное влияние на его обеспечительную функцию. Как уже отмечалось, выбор предмета залога создает определенный уровень эффективности обеспечительной функции залога. Если предмет залога выбран неразумно, получать возмещение может оказаться не из чего. Наряду с этим у стороны, у которой находиться заложенное имущество, есть возможность контролировать осуществление обеспечительной функции залога. Эта возможность влияет на обеспечительную функцию залога, и часто - существенно.

Рассмотрим влияние на проявление обеспечительной функции залога фактора нахождения предмета залога у определенной стороны договора о залоге. Данный аспект залоговых отношений является общим для всех видов залога вне зависимости от их предмета.

С нахождением предмета залога у определенной стороны связаны благо и бремя для этой стороны. Благо состоит в возможности пользоваться предметом залога и извлекать из него плоды, доходы и т.п. (если это предусмотрено договором). Пресекается возможность изъятия предмета залога в результате недобросовестных действий другой стороны. Бремя же состоит в обязанностях по хранению и содержанию предмета залога и несению рисков повреждения, утраты и гибели предмета залога.

С физической передачей вещи залогодержателю связаны также дополнительные права и обязанности залогодержателя.

В соответствии со ст. 346 ГК РФ залогодержатель, при наличии о том специального указания в договоре, вправе пользоваться предметом залога, регулярно представляя залогодателю отчет о пользовании. Что же касается обязанности залогодержателя направлять полученные доходы и плоды на погашение основного обязательства или в интересах залогодателя, то она может быть предусмотрена договором.

Решение данного вопроса в договоре представляется весьма важным в экономическом отношении. Всякая вещь приносит доход лишь в процессе ее использования. Получение доходов (плодов) от использования предмета залога способствует уменьшению долга по основному обязательству, упрочению финансового положения должника. Вместе с тем вопрос об использовании предмета залога может стоять лишь в отношении таких вещей, которые являются не потребляемыми и способны приносить доход при их использовании Костылева Н., Костылев В. Проблемы содержания и формы договора об ипотеке [Текст] // Нотариус. - 2008. - № 1. - С. 14..

В отношении пользования предметом залога возможны два варианта. Пользователем заложенного имущества может быть либо залогодатель, либо залогодержатель в зависимости от местонахождения заложенного имущества.

Если предмет залога остается у залогодателя, он вправе пользоваться им в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы. Это право залогодателя может быть ограничено в двух случаях: если соответствующее ограничение предусмотрено в договоре и если такое ограничение вытекает из существа залога (например, залог с оставлением имущества у залогодателя под печатью и замком залогодержателя).

Если заложенное имущество передается залогодержателю, то право пользования этим имуществом является не общим правилом, а альтернативной возможностью. Согласно п. 3 ст. 346 ГК РФ право пользования предметом залога в этом случае возникнет у залогодержателя только при указании об этом в договоре. В этом случае у залогодержателя сразу же возникает корреспондирующая обязанность: регулярно предоставлять залогодателю отчет о пользовании заложенным имуществом, переданным залогодержателю.

Кроме того, в соответствии с п. 3 ст. 346 ЕК РФ договором на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя. Закон "О залоге" в этой связи был более строг. В соответствии со ст. 51 названного закона у залогодержателя при закладе не было возможности использовать приобретенные в результате пользования предметом заклада доходы и плоды, иначе как направив их на покрытие расходов, на содержание предмета заклада либо засчитав в счет погашения процентов по долгу или самого долга по обеспеченному залогом обязательству. ГК РФ расширяет возможности использования плодов и доходов от предмета залога в интересах залогодателя.

Обязанности участников залогового правоотношения могут быть различны в зависимости от того, идет ли речь о залоге с оставлением имущества у залогодателя или о залоге с передачей заложенного имущества залогодержателю. В зависимости от местонахождения заложенного имущества по-разному решается вопрос о бремени его содержания.

В настоящее время обязанности залогодержателя в отношении предмета залога определены ст. 343 ГК РФ и сводятся к следующему:

1. Залогодержатель обязан страховать за счет залогодателя заложенное имущество от рисков утраты и повреждения (если иное не предусмотрено, договором). Имущество при этом должно быть застраховано в полной его стоимости, но если полная стоимость значительно превышает размер обеспеченного залогом требования, то на сумму не ниже размера требования.

2. Залогодержатель должен принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества (в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц). Конкретные меры ГК РФ не предусматриваются, поэтому целесообразно предусмотреть их в договорном порядке. В случае возникновения угрозы утраты или повреждения заложенного имущества залогодержатель должен немедленно уведомить об этом залогодателя.

3. Залогодатель в случае залога с передачей заложенного имущества залогодержателю вправе проверять по документам и непосредственно наличие, качество, состояние и условия хранения заложенного имущества, переданного залогодержателю. Соответственно, залогодержатель обязан предоставить залогодателю такую возможность.

4. После исполнения обеспеченного залогом обязательства залогодержатель обязан немедленно возвратить предмет заклада залогодателю (если иное не предусмотрено договором). Закон трактует возвращение предмета заклада как обязанность залогодержателя, а не только право залогодателя потребовать возвращения предмета заклада. Такая же обязанность возникает у залогодержателя в случае прекращения залога по требованию залогодателя вследствие неисполнения залогодержателем возложенных на него в соответствии с п. 1 ст. 343 ГК РФ обязанностей.

При невыполнении залогодержателем требований о содержании и сохранении предмета залога залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога. Если залогодатель решит воспользоваться этим правом, его действия должны соответствовать требованиям гл. 29 ГК РФ.

В правовой литературе высказывалась отрицательная оценка наличия у залогодателя права требовать досрочного прекращения заклада. Отмечалось, что право залогодателя потребовать прекращения залога без исполнения основного обязательства неоправданно ухудшает положение залогодержателя. По мнению В.М. Будилова, "если бы речь шла об отвлеченном хранении чужого имущества... то ненадлежащее исполнение хранителем ... своих обязанностей вполне может быть основанием для расторжения договора. Но при закладе хранение и пользование являются условиями договора о залоге, который неразрывно связан с обеспечиваемым обязательством. Право требования прекращения залога, ... не связанное с обязанностью исполнить обеспечиваемое обязательство, игнорирует ... служебную, дополнительную ... роль залога" Будинов В.М. Указ. соч. - С. 101..

Представляется, что точка зрения В.М. Будилова весьма спорна. В данном случае независимо от того, является ли хранение вещи следствием специального договора хранения либо договора залога, у залогодержателя в силу закона (если иное прямо не предусмотрено договором) возникает обязанность принимать меры к сохранности предмета залога. Причем объем действий, необходимых для выполнения этой обязанности, определяется не характером договора, а необходимостью сохранения вещи, вследствие чего, в части целевого характера действий, принципиальной разницы между хранением предмета залога и хранением вещи по договору хранения нет. Относительно же дополнительной роли залога и его неразрывной связи с основным обязательством следует иметь в виду, что связь эта преимущественно односторонняя: существование обязательства залога зависит от судьбы обеспечиваемого им обязательства, но не наоборот. Поэтому прекращение договора залога вследствие нарушения залогодержателем своих обязанностей по хранению предмета заклада не нарушает принцип акцессорности залогового обязательства Калмыкова А.В. Сущность права залога в германском и российском праве [Текст] // Журнал российского права. - 2007. - № 3. - С. 32..

Как следует из рассмотрения прав и обязанностей стороны, у которой находится предмет залога, количество ее обязанностей намного больше, чем прав. Однако на практике каждая их сторон залогового правоотношения стремится обладать предметом залога для того, чтобы полностью контролировать его и не допустить неправомерных действий со стороны контрагента. Залоговое обеспечение призвано снизить риск недобросовестного поведения залогодателя, и поэтому даже если залогодержателю не предоставлено право пользоваться предметом залога и извлекать из него плоды или доходы, часто в интересах залогодержателя быть стороной, у которой находится предмет залога.

Независимо от того, у кого находилось заложенное имущество и как решался в договоре вопрос о бремени его содержания, риск случайной гибели заложенного имущества лежит на залогодателе, если иное прямо не предусмотрено договором. В случае залога с передачей заложенного имущества залогодержателю последний отвечает за полную или частичную утрату или повреждение переданного ему имущества. Такая ответственность является императивной, стороны договора о залоге не вправе освободить залогодержателя от данной ответственности Кожина Ю.А. Ответственность залогодателя и залогодержателя при ипотечных кредитных правоотношениях [Текст] // Правовые вопросы недвижимости. - 2008. - № 1. - С. 21..

Единственным основанием освобождения залогодержателя от ответственности за утрату или повреждение переданного ему заложенного имущества могут являться обстоятельства, предусмотренные ст. 401 ГК РФ. В соответствии с данной статьей лицо несет ответственность за неисполнение обязательства при наличии вины. Представляется, что невиновность залогодержателя, не являющегося коммерческим участником оборота, должна быть признана, когда залогодержатель принял все разумные и зависящие от него меры для надлежащего исполнения обязательства при той степени заботы и осмотрительности, какая требовалась от него по характеру обязательства и условиям оборота. Однако если речь идет о залогодержателе, занимающемся предпринимательской деятельностью, то единственным основанием исключения ответственности за утрату или повреждение заложенного имущества могут служить обстоятельства непреодолимой силы. В этом случае на залогодержателя возлагается бремя доказывания обстоятельств непреодолимой силы и причинно-следственной связи между такими обстоятельствами и утратой или повреждением предмета залога.

ГК РФ уделяет специальное внимание вопросу о размере ответственности залогодержателя (при залоге с передачей заложенного имущества залогодержателю) в случае утраты или повреждения заложенного имущества. Общее правило сводится к тому, что залогодержатель отвечает за утрату предмета залога в размере его действительной стоимости. Оно является императивным и не может быть изменено сторонами в договорном порядке.

Если имущество повреждено, то залогодержатель при отмеченных выше обстоятельствах отвечает за повреждение в размере суммы, на которую понизилась стоимость заложенного имущества. Причем опять же речь идет о действительной стоимости (и действительном обесценении) предмета залога, а не о той залоговой стоимости, которая была установлена сторонами при заключении договора о залоге.

Если в результате повреждения предмета залога его потребительские свойства изменились настолько, что он уже не может быть использован по своему прямому назначению, то ст. 344 ГК РФ предоставляет право залогодателю отказаться от предмета залога и потребовать возмещения за его утрату.

В случае утраты или повреждения заложенного имущества ГК РФ предусматривает возможность замены и восстановления предмета залога.

Замена предмета залога не является обязанностью залогодателя. По общему правилу гибель заложенного имущества влечет за собой не обязанность залогодателя заменить предмет залога, а прекращение залогового права. Это основание прекращения залогового права предусмотрено ст. 352 ГК РФ и ст. 34 Закона "О залоге".

Исключением из этого общего правила может являться восстановление или замена предмета залога залогодателем в соответствии с условиями договора или по доброй воле залогодателя (если договор не содержит соответствующих положений). Согласно п. 2 ст. 345 ГК РФ, если предмет залога погиб, либо поврежден, залогодатель вправе в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное. Такое же право предоставляется залогодателю и в случае, если право собственности или хозяйственного ведения на заложенное имущество прекращено по основаниям, установленным законом.

Проведенный анализ показывает, что нахождение предмета залога у определенной стороны договора о залоге оказывает существенное влияние на возможность осуществления контроля за предметом залога и, следовательно, на проявление обеспечительной функции залога. Данный аспект залоговых отношений является общим для всех видов залога вне зависимости от их предмета.

Глава 2 Пути повышения эффективности обеспечительной функции залога

2.1 Права собственника заложенного имущества

Из двух основных вариантов определения судьбы закладываемого имущества - оставление заложенного имущества в руках залогодателя либо его передача залогодержателю - Гражданский кодекс РФ отдает предпочтение первому, допуская возможность изменения этого общего правила волей участников договора залога. Для залога недвижимого имущества и товаров в обороте допускается только оставление предмета залога у залогодателя.

Уступая требованиям практической необходимости, нельзя забывать, что при залоге с оставлением заложенного имущества в руках залогодателя положение залогодержателя более уязвимо, чем при обратном варианте, с точки зрения твердости прав последнего по договору залога. Поэтому требуется уделить повышенное внимание вопросу о тех пределах, в которых закон дозволяет действовать залогодателю при залоге с оставлением предмета залога у него, и о защите прав залогодержателя, когда первый выходит за очерченные рамки.

Залогодатель как собственник еще до установления залога на имущество подвергается всевозможным ограничениям, прежде всего публично - правового порядка, то есть в интересах всех третьих лиц. После установления залога залогодатель в еще большей степени ограничивается в своих правомочиях собственника. Теперь его интересы сталкиваются с интересами залогодержателя.

На страницах юридической литературы дореволюционной поры было высказано мнение, что вещные права на чужую вещь ставят границы пользованию всем объемом права собственности, тогда как залог во все время своего нормального существования не вступает с правом собственности ни в какое столкновение. Если с первой частью этого тезиса мы можем согласиться, то со второй этого сделать нельзя. Какой бы широтой прав ни наделял соответствующий правопорядок залогодателя в отношении заложенного имущества, его права все равно будут ограничены в сравнении с его правами как собственника при отсутствии залогового обременения. Залогодатель, оставивший за собой заложенное имущество, сохраняет право владения и, как правило, право пользования им. Обычно залогодатель не ограничивается в праве распоряжения предметом залога, особенно если это касается недвижимого имущества или имущества, которому по своему назначению противопоказано данного рода ограничение (залог товаров в обороте).

В ГК РФ общим правилом является то, что залогодатель лишается права самостоятельно определять юридическую судьбу предмета залога, то есть подвергается ограничению право распоряжения (п. 2 ст. 346). В этом случае о неограниченности прав залогодателя как собственника вообще говорить не приходится.

Задача закона - найти оптимальный вариант, учитывающий интересы обоих участников залогового правоотношения. Закон ограничивает права залогодателя в пользу залогодержателя и дает последнему правовые средства для реагирования на выход первым за пределы установленных ограничений. Но как далеко можно идти, ограничивая права залогодателя? При установлении ограничений нужно исходить из целей залога и защиты прав залогодержателя только от неправомерных действий залогодателя. Поэтому по возможности необходимо минимальным образом ограничивать права залогодателя как собственника, учитывая, что заложенное имущество само часто служит средством возврата долга, и перегибы в этом вопросе могут пойти во вред и залогодержателю - кредитору.

Если говорить о праве пользования, то уже п. 1 ст. 346 ГК, который предоставляет залогодателю право пользоваться предметом залога, вводит ограничение этого права. Ограничение касается характера использования заложенного имущества. По прямому указанию этой нормы залогодатель вправе пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением. Как мы знаем, собственник вправе использовать вещь и не по прямому назначению (объективно имеющемуся у большого количества вещей), лишь бы это не противоречило публично - правовым ограничениям, правам и интересам всех третьих лиц. Именно установление залога обязывает залогодателя использовать вещь по назначению, а на использование вещи не по назначению должно испрашиваться согласие залогодержателя. Отсюда, к примеру, залогодатель предприятия не может без согласия залогодержателя превратить предприятие по производству определенных товаров в развлекательное заведение (казино и т.п.).

Залогодатель ограничивается в степени интенсивности использования заложенного имущества, но только когда пользование имуществом затрагивает его субстанцию, то есть связано с необходимостью амортизации. Например, если заложена акция, то с какой бы интенсивностью ни использовал ее залогодатель, извлекая повышенный размер дивидендов, от нее ничего не убавится. Другое дело - залог земли, залогодатель которой "выжимает" из нее все, что можно, и это может привести к обеднению почвы, а значит, к уменьшению стоимости земли.

Из этого следует, что залогодатель должен использовать заложенное имущество так, как это делает каждый разумный собственник. Повышенная интенсивность использования, которая необычна для такого рода имущества, может привести к его повреждению или утрате, что, естественно, является нарушением прав залогодержателя. Несмотря на то что общие нормы о залоге (п. 1 ст. 346 ГК) не содержат такого требования к залогодателю, оно логично вытекает из существа дела. К тому же, пп. 2 п. 1 ст. 343 ГК налагает на залогодателя обязанность принимать меры для обеспечения сохранности заложенного имущества. Для случаев ипотеки Закон об ипотеке (п. 1 ст. 29) прямо говорит, что при пользовании заложенным имуществом залогодатель не должен допускать ухудшения имущества и уменьшения его стоимости сверх того, что вызывается нормальным износом.

Установив поведению залогодателя по части пользования заложенным имуществом определенные границы, закон предоставляет противоположной стороне (залогодержателю) средства для реагирования на выход первого за указанные пределы. Общее средство защиты залогодержателем своих прав в случае неправомерного использования залогодателем предмета залога - право потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если заложенное имущество не утрачено, то и обратить на него взыскание. Этими правомочиями залогодержатель наделяется при залоге любого вида имущества.

Однако следует отметить различие формулировок двух законов на этот счет. Статья 35 Закона об ипотеке предоставляет залогодержателю указанные права при грубом нарушении залогодателем правил пользования заложенным имуществом, изложенных в п. 1 ст. 29 Закона. Если сопоставить пп. 2 п. 2 ст. 351 ГК и пп. 2 п. 1 ст. 343 ГК, то выходит, что залогодержатель вправе требовать досрочного исполнения, когда залогодатель не принял меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества. Но что такое "грубое нарушение" правил пользования? Грубым мы должны признать такое нарушение, которое совершено с умыслом или по грубой неосторожности. В результате простой неосторожности соответствующего права у залогодержателя не возникнет. В то же время и по ГК (п. 1 ст. 344) и по Закону об ипотеке (п. 1 ст. 36) риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества несет залогодатель. В данном случае это не просто дублирование ст. 211 ГК и напоминание, что залогодатель - собственник и риск с него не снимается. Он не только собственник, но и участник залогового обязательства. Утрата или повреждение заложенного имущества влияет на отношения собственности и залоговое отношение. Имеется в виду установление безвиновной ответственности залогодателя как участника залогового обязательства за утрату или повреждение предмета залога. Кроме того, этот вывод напрашивается из сопоставления ст. 345 ГК и пп. 2 п. 1 ст. 351 ГК, из которых явствует, что при гибели или повреждении предмета залога не по вине залогодержателя и при незамене или невосстановлении его залогодателем первый может осуществить указанные выше права. То есть не важно, виновен в этом или не виновен залогодатель.

Страницы: 1, 2, 3